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聚众斗殴罪是否存在未遂状态 [要点提示] 行为人完成聚众行为后，由于意志以外的原因未能实施斗殴行为，应该认定为聚众斗殴罪的未遂。 [案例索引] 重庆市璧山县人民法院（2011）璧法刑初字第11号 [案情] 公诉机关：重庆市璧山县人民检察院，检察员荣莉。 被告人：万某，男，1969年4月15日出生于重庆市璧山县，汉族，初中文化，农民，住重庆市璧山县丁家街道黑龙村3组8号。 重庆市璧山县人民检察院以璧检刑诉[2010]406号起诉书指控被告人万某犯故意伤害、聚众斗殴罪，于2010年12月22日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，于2011年1月28日公开开庭审理了本案。重庆市璧山县人民检察院指派检察员荣莉出庭支持公诉，被告人万某到庭参加诉讼。 公诉机关重庆市璧山县人民检察院指控被告人万某于2003年2月15日与他人共谋追打被害人张某，致张某死亡；同时指控被告人万某与刘某约定斗殴后，于2000年2月15日缴约二、三十人准备砍刀、防弹背心等作案工具，在璧山县丁家镇璧南商都附近公路边等候刘某等人，准备斗殴，后被公安民警发现并驱散。公诉机关为证实指控的事实，提交了相应证据，据此认为，被告人万某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款和第二百九十二条第一款之规定，构成故意伤害罪与聚众斗殴罪，并提出万某在故意伤害案中系从犯，建议本院对其犯故意伤害罪在有期徒刑五年至六年之间判处刑罚，对其犯聚众斗殴罪在有期徒刑三年至五年之间判处刑罚。 被告人万某对公诉机关指控的基本犯罪事实、主要证据以及罪名无异议。 [审判] 重庆市璧山县人民法院经审理查明： 2003年2月15日，罗某（已死亡）与胡某、胡某某（二人另案处理）等人为股东在重庆市璧山县原马坊镇开设赌场。当日，张某（本案被害死者，男，时年34岁）邀约多人来到罗某等人开设的赌场闹事，并强行将赌桌上的部分赌资拿走，准备离开时，被告人万某与罗某、胡某、胡某某、刘X、杨XX（二人已判刑）等人持板凳、锄头、铁铲、刀等凶器与张某等人进行打斗，其中，刘X、杨XX系持刀打斗。打斗中，万某被张某砍伤，张某被刀刺中右背部死亡。经法医学尸体检验鉴定：被害人张某系他人用单刃锐器刺击右背部，伤及肋间血管和右肺下叶，形成急性重度血气胸，压迫右肺致呼吸功能严重障碍而窒息死亡。 2000年2月，被告人万某在重庆市璧山县丁家镇回龙路4号因香烟价格问题与商店店主陈X发生纠纷并打砸了该商店，陈X联系其亲属刘某到场处理纠纷。刘某到场后被万某等人殴打，后双方约定斗殴。2000年2月15日，被告人万某邀约罗某、叶某某（另案处理）等二、三十人，携带数十把砍刀、防弹背心等作案工具在重庆市璧山县丁家镇璧南商都附近的公路边等候刘某等人，准备斗殴，后被重庆市璧山县丁家镇派出所民警发现并驱散。 另查明，本院于2007年4月以（2007）璧刑初字第93号刑事判决书判决被告人万某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10000元，剥夺政治权利三年。主刑刑期为2006年12月31日至2019年12月30日。 认定上述事实，有经公诉机关当庭举示，并经庭审质证、认证的下列证据证实：受、立破案登记表、户籍证明、法医学尸体检验鉴定书、辨认笔录、现场指认笔录、现场勘验检查笔录、刑事判决书；证人证言；被告人万某的供述等。 重庆市璧山县人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人万某犯故意伤害罪与聚众斗殴罪的事实和罪名成立。同时认为：1、被告人万某在故意伤害共同犯罪中地位和作用相对于直接致害人较小，系从犯；2被告人与他人发生纠纷后，邀约多人持凶器欲在公共场合与对方斗殴解决纠纷，对社会秩序造成恶劣影响，后因被公安机关驱散而未能得逞，系犯罪未遂。 被告人万某因犯贩卖毒品罪于2007年被判处刑罚，在服刑期间，发现其在贩卖毒品罪宣判以前还有本案故意伤害罪及聚众斗殴罪没有判决，应依法对其所犯罪行实行数罪并罚。 重庆市璧山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第七十条以及第六十九条之规定，作出如下判决： 被告人万某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚后，决定执行有期徒刑六年。与本院（2007）璧刑初字第93号刑事判决书中关于被告人万某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元，剥夺政治权利三年的判决实行并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币10000元，剥夺政治权利三年。 [评析] 关于聚众斗殴罪是否存在未遂状态，学界存在以下几种观点： 第一种观点为肯定说。肯定说认为聚众斗殴罪为行为犯，存在犯罪未遂状态。肯定说认为聚众行为与斗殴行为均为聚众斗殴罪的实行行为，如行为人仅实施聚众行为就因意志以外的原因而未能实施斗殴行为，即构成聚众斗殴罪的未遂，只有行为人着手实施斗殴行为时，才构成本罪的既遂。 第二种观点为否定说。否定说认为聚众斗殴罪为举动犯，不存在犯罪未遂状态。否定说中又存在两种不同的意见：　　 第一种意见认为，聚众行为与斗殴行为均为聚众斗殴罪客观方面的构成要件行为且二行为为并列关系，为了保护社会公共秩序免受不法侵害，应当加大对聚众斗殴罪等侵犯社会管理秩序及公共利益类犯罪的惩处力度，因此，只要行为人实施了聚众行为，即构成聚众斗殴罪的既遂，该罪不存在未遂状态。否定说中的第二种意见认为，聚众行为并非聚众斗殴罪的实行行为，而是为斗殴行为作准备的犯罪预备行为。行为人一旦实施斗殴行为，即为既遂；行为人实施聚众行为因意志外原因未实施斗殴行为，系犯罪预备状态。因此，不管是将聚众行为认定为犯罪实行行为还是犯罪预备行为，否定说均认为聚众斗殴罪不存在未遂状态。 本人赞同肯定说的观点，认为聚众斗殴罪为复合性犯罪，有可能存在犯罪未遂状态，理由如下： 一、 聚众行为是聚众斗殴罪的实行行为 犯罪实行行为是指该行为为具体犯罪构成要件的行为。行为人一旦实施犯罪实行行为，即表明其已经着手实施犯罪。实行行为不同于犯罪预备行为，犯罪预备行为是指为犯罪准备工具或制造条件的行为，其对法益的侵害明显示小于犯罪实行行为。 聚众斗殴罪规定在《中华人民共和国刑法》第六章妨害社会管理秩序第一节扰乱公共秩序罪中，表明法律所要保护的法益为社会公共秩序。从罪名上看，该罪包括聚众行为与斗殴行为，本人认为，聚众行为与斗殴行为一样，同样是侵犯社会公共秩序的行为，例如本案中，被告人邀约多人持凶器在约定地点等待斗殴，其行为已经发生了现实的社会危害性，应当认定为已经着手实施犯罪。因此，聚众行为应当认定为聚众斗殴罪的实行行为。 二、 聚众斗殴罪为行为犯 行为犯是指实施了犯罪基本构成要件行为即为既遂，无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。举动犯是指以着手实施具体犯罪的实行行为作为犯罪构成要件的犯罪类型。行为犯与举动犯的不同在于，举动犯一旦实施犯罪构成要件行为，即犯罪实行行为，即为犯罪既遂；而行为犯，只有当行为人实施犯罪实行行为达到一定程度时，才会构成犯罪既遂。 如前所述，聚众行为为聚众斗殴罪的实行行为，行为人一旦完成聚众行为即表示其已经着手实施犯罪，但着手实施犯罪并不代表就达到犯罪既遂状态。如果认定行为人实施聚众行为即达到犯罪既遂状态，那么该罪在量刑上就会出现失衡。例如，本案中被告人实施完聚众行为后因公安民警驱散而未能实施斗殴行为的社会危害性与其实施完斗殴行为的社会危害性显然不同，如果认定两种情况均为既遂，量刑上必然会出现矛盾。 三、 聚众斗殴罪存在犯罪未遂的可能性 犯罪未遂的特征包括三方面：行为人已经着手实施犯罪、犯罪未能得逞、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。对于行为犯是否存在未遂状态，理论上亦有争议，本人认为，行为犯具有犯罪未遂的可能性，因为行为犯与举动犯不同，行为犯从行为人着手实施犯罪实行行为到将实行行为实施完毕存在一个发展过程，行为人有可能在这个发展过程中由于意志以外的原因而未能将犯罪实行行为实施完毕，在这种情形下，就形成行为犯的未遂状态。 聚众斗殴罪作为行为犯同样存在犯罪未遂的可能性。行为人实施完聚众行为即表明已经着手实施犯罪，行为人实施斗殴行为即是犯罪既遂，如果行为人实施完聚众行为后，因为意志以外的原因而未能实施斗殴行为，应当认定为犯罪未遂。 综上，本人认为，聚众斗殴罪具有存在犯罪未遂的可能性。结合本案，被告人万某邀约多人至约定斗殴的地点，由于公安民警的驱散，未能实施进一步的斗殴行为，应当认定为犯罪未遂。公诉机关未认定被告人在聚众斗殴罪中具有未遂情节不当。