犯罪嫌疑人代某系盗窃累犯。2002年12月11日代某因涉嫌盗窃罪被公安机关刑事拘留，后经侦查其行为不构成犯罪，于是公安机关以“有不追究刑事责任的盗窃行为，屡教不改”为由将其报劳动教养。劳动教养委员会于2002年12月31日决定对其劳动教养三年，在待送劳动教养场所期间，代某主动向司法机关自首其另一起入室盗窃1020元的行为。公安机关遂于2003年2月15日又对其刑事拘留，并提请检察机关批准后执行逮捕。最后，法院以盗窃1020元（自首部分）的事实，认定代某构成盗窃罪，判处其有期徒刑一年零六个月。法院在判决执行刑期起止日期时，未将代某先前因盗窃的一般违法而被羁押待送劳动教养的日期折抵执行刑期。在代某自首的犯罪被查证属实后，公安机关曾申请撤销对代某的劳动教养决定，但劳动教养委员会并未撤销。

对此案先行羁押日期是否应折抵刑期，一种意见认为：对代某先前因涉嫌盗窃被刑事拘留待送劳教的羁押日期不应当折抵最后定罪执行的刑期。其理由是：本案代某的劳动教养并未撤销，其先前被羁押的行为是其盗窃违法行为所应承担的法律后果。且最高人民法院给安徽省高级人民法院《关于劳动教养日期可否折抵刑期的批复》[（81）法研字第14号文]规定：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养日期可以折抵刑期。”而本案代某被判刑的行为是其盗窃1020元，与被劳动教养的盗窃违法行为虽是同类行为，但不属同一行为，所以不应折抵刑期。

我们不同意这种看法。我们认为，对代某先前因涉嫌盗窃被刑事拘留待送劳教的羁押日期应当折抵最后定罪执行的刑期。

首先，刑期折抵体现的是当代刑法对人性的关怀和对人权的保障。从这一理念出发，理论界认为：刑期折抵是“受刑人在未决羁押的期间换算判决后执行的刑期”。（1）这里的“未决羁押”应指“判决执行前的羁押”（2），包括特定情况下的侦查、起诉、审判以外的羁押，如行政拘留、劳动教养（3）。

其次，《刑法》第四十七条规定：“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”这是在计算刑期时的一个总原则。《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”（81）法研字第14号司法解释规定：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养日期可以折抵刑期。”这些规定不同程度体现了对被告人的人权保障和人性关怀。

第三，本案代某因涉嫌犯罪被羁押，则其人身自由已经被剥夺，虽经查实属违法行为可以送劳动教养。但其后由于代某自首了犯罪行为，对代某处以了刑罚。刑罚是比劳动教养更不严厉的处罚，按照“一事不二罚”的原则，其劳动教养理由“有不追究刑事责任的盗窃行为”已经不成立，应撤销对代某的劳动教养，而不能以劳动教养未撤销，作为不折抵其刑期的理由。另外，代某因盗窃行为被判处刑罚，其被劳动教养也是因盗窃违法行为。在这里盗窃不仅仅是同类行为，而应该认定为同一行为。

参考文献：

（1）曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社X年版，第228页。

（2）杨五湖著：《案件学大辞典·办案大全》，人民出版社X年版，第301页。

（3）参见高铬喧主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社X年版，第125页。

（作者王建华单位：重庆市人民检察院第三分院，

重庆市丰都县人民检察院·王建华秦江泽