【学科分类】刑法分则
【出处】《知识经济》2012年第24期
【摘要】盗窃罪的法益仅按照通说难以解决具体问题，占有说又过于宽泛而不具有实用性。本文从抵押权人占有抵押物的一类特殊的情形入手，分析抵押权人占有的性质才能正确的认识非法占有。当设抵人采用符合类型化的盗窃行为时，应该认定盗窃罪的成立，但这就需要重新确定盗窃罪的法益。抵押权人占有抵押物时设抵人盗窃行为的认定，关联了民法与刑法，本文从前述的具体的案例出发，认为民法刑与法的对话有必要，并提出了三方面的建议。
【关键词】押权人占有抵押物；盗窃罪的法益；非法占有；民法与刑法的对话
【写作年份】2012年


【正文】

一、引论：盗窃罪法益的困惑

对于盗窃罪的法益存在多种学说，通说认为盗窃侵害（动产的）所有权及其他本权，但在实践中运用通说会出现认定盗窃罪的疑难问题。随着现代社会生活的发展，经济流转关系的复杂和多元，为了适应经济的发展，物权的债权化趋势明显。因民事法律关系，如保管的寄托，担保物权的设立等，所有权人不占有财物，若其对财物占有的侵害，尤其是采取了符合盗窃类型化的行为，是否侵害盗窃罪的法益？显然，通说并不能解决。

本文试从一实例入手：A用自己的车作抵押，向B借款30万，并将汽车和车钥匙都交由B保管。同时约定：若在同年7月31日前，未能归还借款30万元，B有权转卖该车以抵作还款。同年7月29日凌晨4时许，A因不能归还上述款项，遂持该车的备用钥匙将车开走。B发现车辆不见后，怀疑是A所为，遂打电话向A核实，A承认是自己把车开走，并于8月14日，归还B人民币4万元，但还差26万元未予归还。B多次联系A让其归还车辆，A拒绝。B遂向公安机关报警。本例的值得探讨之处在主要有：（1）抵押权设立的同时存在抵押权人对抵押物的保管，如何认定该“保管”？（2）抵押人转移对抵押物的占有，本意在保护抵押人，但抵押人将抵押物“取回”的行为是否符合类型化的盗窃？（3）对占有的保护，是否属于盗窃罪法益的保护？（4）盗窃罪的“非法占有”应当如何认定？

本文的旨趣在于探讨抵押权设立的场合盗窃罪法益的范围。在抵押权设立的场合下，一般由抵押人（设抵人）占有抵押物。我国《物权法》采用的多元混合的物权变动模式，出于安全和交易秩序的考虑，一般只要求对不动产采用实质登记主义，其余采用登记生效或合同成立即实现抵押权的设立，并有抵押人占有抵押物。但在动产抵押的实践中，尤其是登记对抗的特殊动产，抵押权人为了抵押权实现的安全或者抵押人为了彰显诚信的意图，常出现抵押人将抵押物交由抵押权人保管的情形。这样的合同到底应该如何认定？如果抵押人在未告知占有抵押物的抵押权人的情形下，将抵押物“取回”应如何定性？简单的分析，这样的问题涉及到对抵押权人的保护和盗窃罪法益的问题，其实也是一个跨连民法与刑法的问题。

二、抵押权设立下抵押权人保管抵押物的认定

我国《民法通则》中并没有区分质押和抵押，仅是在债权部分笼统地规定债的担保。[1]法与时转则治，随着社会生活的发展，特别经济发展要求融资的扩大，法律规定明显滞后于担保制度的实践。我国对担保的立法规制在《担保法》和《合同法》出台以后得到了改善；到2007年《物权法》出台，抵押和质押分别作为两种独立的担保物权加以明确。抵押与质押的重要区别在于，担保物是否发生占有的转移。无论是抵押或是质押都禁止流质和流押。本案中双方约定通过变卖（“转卖”）的方式予以实现担保物权，是合法有效的。

本案中说明的是抵押，但又发生占有的转移。此处的占有的转移到底是质押的组成亦或是单独成立一个保管合同？抵押权具有从属性，因债权的发生而发挥担保的作用，但一般保管合同并非是有因或有从属性的。本案中的特殊之处是，保管合同的成立是有因的，因为双方约定设立抵押权，抵押人和抵押权人出于抵押权的实现之便利和担保债权的效用之增强的目的和原因。对本案的理解，必须弄清该问题。尽管该关系不一定是民法中的原因，[2]但此关系的存在是抵押设立时抵押权人保管抵押物的前提，也正是由于此，所以笔者坚定认为并不成立质押。

以笔者的观点，本案中约定的担保物权不妨认定为抵押，双方约定的占有转移的协议是一个保管合同。因为，虽然质权的设立要求质权人对质物保管，但即使是抵押也并不排斥让抵押权人作为保管合同的保管人。并且，据案情来看也没有必要违背案情认为二人的约定是质押。虽然，在质押权的设立下，质押权人负有对质押物的保管义务，这样的区分似乎是拘泥于概念法学的泥潭中。笔者仍然认为这样形式与实质的区分抵押和质押，在实践中没有进行区分的必要。

似乎认为质押的观点是为分析盗窃的成立做前提。这样的观点笔者认为全然不必。认定质押，那么双方约定的就是质押权设立下，占有物的转移之后质押权人当然负有保管的义务。质押人的“拿回”似乎是对质押权人对质押物的占有的侵害，因其基于盗窃罪侵害的法益是占有（占有说）且符合其他犯罪成立的条件，因而可以认定盗窃罪的成立。这样的观点问题在于欲证明盗窃罪的成立，必须承认盗窃罪的法益是占有。姑且不论占有说的合理性，这样预先设立理论前提，有先入为主之嫌，使得证明的困难增加，在实践中（1）既违背了双方约定的内容；（2）即使能通过学理证明，认定质押也较为困难；（3）增加了论证盗窃罪法益的困难；（4）想通过学理驾驭司法实践，在实务派眼中只会成为被嘲笑的对象。

持质押权观点的人担忧在于：如果承认抵押，就意味着也有保管合同的成立，基于保管合同，寄存人可以随时取回寄存物，那么是否就使得本案中的行为人不具有非难的可能性？笔者认为，本案中行为人的行为完全成立盗窃罪。

三、抵押权人占有财物时设抵人擅自取回行为的界限

本案中设立了抵押权，并约定由抵押权人作为保管人对抵押物进行保管。此时，作为抵押人又同时是寄存人，应当可以随时取回寄存物，那么其行为是否就不是盗窃行为呢？

抵押权设立的场合中，抵押权人没有占有抵押物。但本案中抵押权人同时作为保管人对抵押物进行保管，此时在抵押法律关系中是处于有利地位的。如上文所述，寄存人可以随时拿回寄存物。但本案的困疑之处在于，寄存人在夜间使用备用钥匙“取回”汽车，并且是在事后保管人报警之后才予以承认。（1）虽然寄存人可以随时取回寄存物，但也应以一定的方式，本案中采取夜间“取回”的方式且没有及时告知保管人，显然不是合理合情的方式。（2）寄存人的“取回”且没有及时告知保管人，使得作为抵押权人的保管人既有承担对寄存物灭世的责任又有抵押权无法实现之虞。我国一般设立抵押权一般是针对不动产或汽车等特殊的动产，当然在实践中，抵押权人一般是银行，这样的物设立抵押权可以通过登记等要式行为保护抵押权人的利益，也易于实现抵押权。在本案中，并没有存在要式行为对抵押权人的保护，正是由于此双方才订立保管合同（交由抵押权人保管）。

寄存人对寄存物的取回一般要告知保管人，取回的方式也应当采取合理的方式。本案的特殊之处在于，保管人作为抵押权人对抵押物占有，寄存人夜间不告知保管人的情况下取回寄存物会受到三个限制：一是抵押权实现的安全，二是保管人妥善保管义务的风险，三是须经法定且合理程序才能改变占有。

保管人对寄存物的保管与寄存人的取回。按照合同法的规定，在没有约定保管期限的保管合同中，寄存人可以随时取回寄存物。因为保管人对寄存物的保管有诸多的有义务（专属保管义务，通知义务，不得使用义务，返还义务等），并且保管人对寄存物的占有是有一定的程序（法律程序或是事实上的程序）。笔者认为这种程序在寄存物的返还中，即占有的转移时也是有所体现的。在寄存人取回寄存物时，只有经过一定的合理合法的方式，才能发生占有的转移，寄存人也才算真正取回寄存物。这样的论证并不是理论的假设，在保管的实务中，保管合同的立法政策上页必然有这样的考虑。笔者认为，也只有这样才能衡平保管人与寄存人的利益（尤其是在权利义务的安排上），保障寄存物的安全与交易秩序。

同时，寄存人采用不合理乃至不合法的方法取回寄存物，同样有受到刑法非难的可能性。就本案而言，这涉及到盗窃罪法益的问题。

四、抵押权人利益的保护到盗窃罪的法益拓展

盗窃罪亦或是侵财犯罪的法益，在中外刑法学界的争议比较大。概括地说，侵财罪的法益是对财产秩序的侵害，但这种财产秩序或财产法益在个罪的认定和具体的司法实务中不易于操作。本文是就个案进行的分析，因此不对各种学说进行分析。一般没有争议的是，对财产的所有权和其他本权当然可以作为侵财罪的法益。对所有权和其他本权的保护，是设立侵财犯罪最初的动因。但随着社会生活的复杂化，利益和交易的多元交织，似乎传统的观点不足以应对社会问题。因此，有人提出侵财犯罪的法益是占有（占有说）。对于这种观点，确实有实用性，但过于宽泛的占有说似乎在实践中也有问题。比如，非法占有就不值得保护。笔者认为，占有说最大的缺陷在于没有可具体操作的路径，无法把握占有的实质。民法中的占有是一种事实上控制和管理，但在刑法中的占有更趋于是一种纯粹的空间上的关系，即少有民法中占有的观念性。对占有说的评述，笔者在此不再展开，仅就本案说明。

前述，笔者认为在保管合同中无论是寄存人的寄存（保管人的保管）还是保管人的返还（寄存人的取回），要发生占有的转移，必须经过一定的程序。这种程序的设立，本文看来是对双方利益的衡平。就本案而言，是对同时作为保管人和抵押权人的利益的保护，基于此笔者认为可以对侵财罪的法益加以限定。侵财罪的法益包括：（1）所有权及其他本权；（2）须经合法程序发生变动的占有。

一般说来，刑法中的法益是为刑法所保护，被犯罪所侵害的利益。[3]法益包含的最基本的两个要素是刑法（要体现谦抑性即补充性）和利益。有人从事实和价值二分的立场认为，法益属于事实关系，社会危害性属于价值关系。[4]刑法之保护，在笔者看来是体现了一种法律之力，而这种法律之力又是与利益相关的，因此概括地说法益之本质是利益之力——这种利益之力很难能说是一种事实关系。[5]本案中涉及到了对抵押权人的保护，这种保护实际上是符合盗窃罪的法益所在，本质上因为须经合法程序发生变动的占有，是一种利益之力。

五、盗窃罪之非法占有的认定

从概念上解读“采用非法的方式进行占有”，似乎不能解决具体问题。

首先，民刑对话下占有的定义。民法中对占有的通说定义是对物的管领之力，即体现为事实上对物的控制和管理（社会事实）。刑法中的占有是理解侵财犯罪中的重要概念，例如对盗窃罪和侵占罪的认定区分的关键就在于占有的判断。[6]民法学者在区分刑法的占有（民法学者称为持有）与民法的占有时认为，刑法中的占有一般强调的是纯粹的空间关系（物理事实），[7]不限于合法的财物，不能发生继承，不存在间接占有等情形。[8]如果站在刑法角度认识占有，笔者认为一般是指空间关系上的管领，但不能绝对认为因为空间的隔阂而否定占有。譬如，甲乘坐出租车下车时将皮包遗忘在车内，因甲坐在司机旁边，司机发现后将之拿走。此时甲已经下车，车门关上，但甲在车开走前想起并要求取回。这种情况下，甲与财物似乎已经脱离了纯粹的空间关系，但并不能否认甲对皮包的占有，亦不存在甲对皮包占有的丧失，因此对于司机的行为可以认定盗窃。总的说来，刑法中的占有一般是指强调空间关系上对财物的管领之力，但并不绝对排除观念上的占有。为期明了，二者的关系可见下图。

表1 民法与刑法之占有的简要比较

民法 刑法

概念 对物的管领之力 对物管理的物理事实

事实状态 社会事实 物理事实

与占有人的关系 观念性 现实性（空间关系）

关系 刑法的占有不绝对排斥观念的占有

其次，非法占有的类型化解释。许多侵财犯罪都要求非法占有的目的，但我国刑法通说理论没能提供一个具有操作意义的类型。在德国刑法理论中：非法占有=排除占有+建立占有；张明楷先生在此基础上阐述为：非法占有=排除占有+加以利用。[9]对于占有的认定，以及其他涉及民法与刑法交集问题，笔者一直主张通过民法和刑法的对话加以解决。或许有人反对，以民法理论解决刑法问题，是基本理念的错乱。笔者对这样的批评并不成立，因为：第一，刑法要体现谦抑性，必须同其他部门法联系；第二，民法作为一门基础的部门法有其成熟的理论体系，刑法的理论也有来自民法的启示；第三，民法与刑法并非对立，理念和本位上的差异并不是使二者分别孤立于不同的法律体系中；第四，民法与刑法的对话，并不是将民法的理论照搬于刑法中，而是强调二者的联系。民法中对占有的认识并没有形成统一，通说认为占有是占有人对财物的事实上的控制和管理（管领之力）。似乎这种占有并没有使用的实际，因此就可以包括管领之下使用的可能和纯粹的控制和管理而不能使用。有了这个认识再来认定非法占有就较为简单。（1）非法是合法的反面，即采用了违背法律确定的程序或方法。在刑法中的非法，是作为遭到非难可能的前提，基于这个意义，笔者赞同非法占有具有排除占有的含义。（2）占有=包括管领之下使用的可能+纯粹的控制和管理而不能使用。

第三，非法占有在侵财中理解为犯罪的目的还是动机需要再考虑。在我国刑法学界，曾有人质疑过我国刑法规定的目的，其认为我国刑法所标明的犯罪目的实际上是犯罪动机。[10]值得说明的是，犯罪动机与犯罪目的作为两个不同的概念，在规范意义上的区分并不是法学能够完全解决的，因为法学对这二者的概念是来自于心理学，我国刑法对责任要件所采用的通说意见是容认说，其实容认说的本质是心理学标准。笔者赞同从功能，内容与时间等标准来区分犯罪动机与犯罪目的，[11]具体说来：

表2 犯罪动机与犯罪目的的比较

犯罪动机 犯罪目的

功能 发起犯罪 引导犯罪

内容 把非法需求转化为内心欲念 一般包括和反应犯罪结果

时间 产生在先 产生在后

按照上述的标准，在盗窃罪和其他的侵财犯罪中的“非法占有”，（1）具有发起侵财犯罪的功能，行为人在“非法占有”下而犯罪，非法占有也并不引导犯罪；（2）非法占有不过是将非法之需求变成内心欲念，并不包括和反应犯罪结果，尤其是在侵财犯罪的预备，未遂情况下（此时不能认为因为没有犯罪结果而否认“非法占有”的成立）；（3）从此时的时间上看，应当在先，因此非法占有不应当认定为犯罪目的。至于国外学者所提出的意图，意思等说法过于笼统，其合理性还待论证呢过。

六、民法与刑法的对话

本案的分析基本结束，笔者有感于一个简单的案件的解决其实需要兼有刑法与民法的知识，因此民法与刑法的对话也是必要的。随着法学理论的发展，部门法学的专业化程度加强，现在出现了部门法学之间形同陌路的情况，不同二级专业的法律人的知识和思维存在较大的隔阂。也正是基于此，笔者并不将本文界定为属于刑法还是民法的具体框格中，本文的基本立足点是民法与刑法的对话。

本文试列表格，以一般侵权行为的构成与犯罪构成的关系为例，予以说明。在我国历史上曾民刑不分，到现代两个部门法独立发展，但似乎又少些民法和刑法的对话，2010年我国颁行《侵权责任法》以后，笔者认为民法与刑法应该有更多的交流。

表3犯罪构成与一般侵权行为构成的关系

犯罪构成 一般侵权行为的构成

责任目的 报应与目的并和 可归责性和损害填补

适用法的性质 罪刑相适应 责任限制法

制裁抑制功能 侵权请求权的优先性

违法性范围 对象 罪刑法定 开放体系

行为 犯罪构成更为严格，二者形态差异大

体系 层次化（变动） 不可再分（稳定）

一致性 形式与实质的统一

（发展建议）刑法与民法的对话

一般侵权行为的构成和刑法的犯罪构成作为两个部门法基础的理论，在构建上存在许多可以相互予以探讨的地方。本文认为要民法与刑法的对话，有必要做到：

第一，明确同一的法律思维（抽象）下找到共同的话语和课题。所谓同一的法律思维，并不是某一个部门法所独有的思考方法，如民法的请求权分析方法并不适用于刑法，刑法的嘴型一体论页不能嫁接于民法中，因此有必要找到一个同一的法律思维。这种法律思维是法律人所有的，一个抽象的思维方法，在具体运用时并不抽象。笔者认为，这种抽象的方法主要有三个方面：法律解释学，判例和案例的分析以及比较法的观察。

（1）法律解释学，即法律教义学，是法学的基本方法，是用各种解释的方法针对抽象的法律规范进行的一种系统工程（庞德语）。在罗马法时代，法律解释学曾等同于法学。作为一种最基本的方法，法律解释学在民法和刑法中都有重要的作用。但要注意的是，不同的解释方法并不是在刑法与民法中都能适用，如类推解释在刑法中就难以适用（罪刑法定）。诚然，我国还没有进入解释的时代，立法工作仍在继续（比如民法典的制定），但并不影响法律解释学的兴盛和作为民法与刑法对话的根基。

（2）判例和案例的分析。 我国并不是判例法国家，判例不能像日本，德国那样作为“法曹法”，但笔者认为我们不应忽视判例的作用。在我国法学界，前几年对纯理论问题的研究比较多，而对于司法解释和重大的案例，最高院公布的案例分析的较少。笔者对这种趋势较为担忧，因为法律作为实践性的科学必须腰痛社会生活相联系，尤其是民法和刑法。自2011年起，最高人民法院已经陆续公布了三批指导性案例，尽管对指导性案例能否作为司法解释适用在学术界和实务界中村有种争议，但这并不妨碍我国的法律共同体对具体案例的重视。本文的写作也是从一个具体的案例开始，着手尝试刑法与民法的对话。

（3）比较法的观察。对我国来说，法律作为一门引自西方的学科，通过比较法来完善自身的法律时极为必要的。在我国刑法与民法或许少有对话，但在国外就比较多见。

第二，在同一的法律思维（抽象）下找到共同的话语和课题。比如，名誉作为民法与刑法都有的概念，但在两个部门法中有不同的定义，刑法中三分为[12]（1）外部名誉；（2）内部名誉和（3）主观名誉；在民法中名誉有两种即外部名誉和内部名誉。刑法中的三分与民法的二分到底有什么的关系，这就可以作为一个话语和课题。

第三，民法与刑法的对立统一。虽然主张民法与刑法的对话，但笔者并不认为二者可以相互取代，尤其是在某些具体的问题上，因为刑法和民法作为两个不同的部门法，在社会生活中发挥着不同的作用，不能相混淆。以过失为例，民法中的过失在债法中（大陆法系国家的宅包括侵权行为之债）作为一个重要的内容，按照民法通说理论认为，过失分为抽象的过失（善良管理人的标准），具体过失（与自己事物相同的注意义务）和重大的过失（一般人的注意义务）。刑法理论中对过失的注意义务的划分没有民法的如此细密，与民法相同的只在于划分有认识的过失和无认识的过失。




【作者简介】
董磊，单位为四川大学法学院。王方谦，单位为四川大学法学院。


【注释】
[1]其实，在民法通则和民通意见中对于债的担保，仅笼统的的规定人保和物保。
[2]民法中的原因主要是指在法律行为中的原因，当事人为财产上给与之目的。相应的，有因行为中原因不存，法律行为不成立。参见王泽鉴《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第54页。
[3]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第196页以下。
[4]参见参见文海林：《犯罪论的基本体系》，中国政法大学出版社2011年版，第147页以下。
[5]日本学者穗积陈重认为，法律是一种社会之力（参见[日]穗积陈重：《法律进化论》，中国政法大学出版社2005年版，第2页以下），笔者在赞同该观点基础上认为其实法律之力最终要体现或来自社会之力。但至于社会危害性是否就是社会之力的体现，还需再考虑（法律之力与社会之力的关系在刑法学中展开似乎可以说明社会危害性与法益的关系），但这并不妨碍利益之力是一种价值上的判断。
[6]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第874页以下。
[7]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第533页；姚瑞光：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第251页。
[8]梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第400页。
[9]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第357页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第844页。
[10]参见余欣喜：“犯罪动机应是犯罪构成的选择要件”，载《西北政法大学学报》1988年第1期；陈立：“略论我国刑法的的目的犯”，载《法学杂志》1989年第4期。
[11]参见陈兴良：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2006年版，第276页以下。
[12]参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第153—154页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第821页。