抵押是指抵押人以抵押物的交换价值来担保债权人债权实现的一种物权担保方式。在抵押期间，不转移占有的抵押物的权利状态对于抵押权人抵押权的实现具有很大的影响作用。所以，《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

但是，本条规定在实践中产生了很大混乱。在抵押期间未经抵押权人同意的前提下，抵押人转让抵押物所签订的转让合同是否有效？在转让合同有效的情况下能否产生物权效力？分析如下：

一、在抵押期间未经抵押权人同意的前提下，抵押人与受让第三人签订的转让抵押物协议不因《物权法》第191条第2款的规定而无效。

多数认为转让合同无效的理由就是《物权法》第191条第2款的“不得转让”规定。他们认为依据《合同法》第52条的规定，抵押人在抵押期间，未经抵押权人同意擅自转让抵押物是“违反法律、行政法规的强制性规定”，应当认定为无效合同。

但依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”

在学理上，强制性规范可区分为效力性规范和管理性规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。

管理性强制规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

本律师认为《物权法》第191条第2款属于管理性强制规定，并非效力性强制规范。

二、在抵押期间未经抵押权人同意，抵押人转让抵押物的，即使抵押权人的债权没有受到债务人清偿或受让人代为清偿，抵押权依然存在于已经被转让的抵押物上，抵押权仍然可以担保债权。

抵押权是担保物权，是以物的交换价值来保证所担保债权的实现。在抵押期间，抵押物的所有权虽然被转让，但抵押权并不会应为所有权的变更而消灭。因为抵押权作为担保物权，具有一般物权対世权的特征。

由此可见，抵押物所有权的变更不会导致抵押权的消灭。抵押权继续存在于转让后的抵押物上，依然能够保证债权的实现！

抵押人转让抵押物的合同并非无效合同，抵押权人也不会因为抵押人的转让行为而丧失抵押权。那么，我们为什么要排除抵押人转让抵押物呢？
 
【作者简介】
齐精智，陕西诺尔律师事务所律师。