[案情]2004年4月27日，山东省东营市某化工公司与阜新某装饰公司签订了购销合同。合同约定：购销货物为60吨，单价12500元；接需方电话通知送货；结算方式为5吨铺底，滚动付款（化工公司的解释为第二次货物到达验收时付第一次的货款，第三次货物到达验收时付第二次的货款，以此类推），货到两月内结算所有货款；合同履行期限从2004年4月27日到2005年4月27日止。合同签订后，2004年4月29日化工公司向装饰公司发货10吨（仅发货一次），装饰公司收货，此后装饰公司也未通知其发货，2004年7月1日装饰公司付款20000元，余款一直未付，后化工公司以装饰公司预期违约不付余款为由于2004年11月14日诉至法院，请求对方支付剩余货款。法庭审理中原告仅向法庭提交购销合同及收获单据各一份。

[分歧]

该案在审理过程中对“货到两月内结算所有货款”的理解不一，对装饰公司是否构成预期违约产生分歧。

第一种意见认为，装饰公司构成预期违约，进而构成实际违约，应向化工公司支付剩余货款。按双方约定送货方式为接需方电话通知送货，但从2004年4月29日至2004年11月14日在长达半年之久的时间内，装饰公司仍未通知化工公司送货，使化工公司产生不安全感。2004年7月1日装饰公司主动付款20000元，此应视为装饰公司对付款方式变更为每批货到后即行结算，此时“货到两月内结算所有货款”的约定应理解为每批货到后结算每批货款，包括铺底款，致此装饰公司已构成实际违约，应向化工公司支付货款。

第二种意见认为，装饰公司不构成预期违约，更不构成实际违约，对原告的诉请应驳回。双方结算方式的约定意思非常清楚，2004年7月1日装饰公司付款20000元的行为，仅是一种单方主动付款行为，并非是对原结算方的更改，“货到两月内结算所有货款”的约定应是最后一批货到时即满合同约定60吨时对最后一批货款连同上批的货款及铺底款全部结清。装饰公司长期未通知化工公司送货，纵使化工公司产生不安全感，此也不能认定化工公司成立不安抗辩权，同时该合同为有效合同，在合同有效期内装饰公司可随时通知化工公司提供第二批货，以履行合同。

[分析]

笔者认为第二种意见是正确的。该案案情并不复杂，但里面涉及到两个法律问题即预期违约和不安抗辩权问题。

我国《合同法》引进了英美法系的预期违约制度同时继承了大陆法系不安抗辩权制度，这是立法上的完善和进步。所谓预期违约亦称为先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种形态。明示毁约是指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前，当事人虽未向对方声明将不履行合同，但其自身的行为表明其不履行合同。很明显逾期违约发生在合同成立之后，履行其到来之前，其是对诺言的违反，具体到双务合同则是指对双方约定的违反。就本案而言，化工公司在合同生效后在合同履行期限内仅向装饰公司送货一次，双方约定的结算方式为滚动付款，也就是后批货物送到验收时结算前一批货款，而本案双方签订的合同有效期届满日为2005年4月27日，在此日（包括该日）之前装饰公司完全可依据合同约定要求化工公司供第二批货物，如化工公司如约供货，则结算第一批货物的权利可成就。但在化工公司起诉前，对方并未向化工公司明确表示解除合同或不再要货，化工公司也未提交其他证据以证实对方以其行为表明停止履行该合同，同时结合化工公司对于滚动付款的解释，不能认定装饰公司不付款的行为构成逾期违约。相反，如果此时装饰公司按合同约定要求化工公司供货，若化工公司不供货，则化工公司构成部分违约。当然，如果化工公司在供完首批货时，发现装饰公司有《合同法》第68条规定的情况，即经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。此时装饰公司通知化工公司供货，则化工公司若掌握上述情况的确切证据时可中止履行合同，同时通知对方。若对方提供了担保，则化工公司应当继续供货；若中止履行后，装饰公司在合理期限内未恢复履行能力且未提供担保的，则化工公司可以以此主张解除合同并要求装饰公司支付第一批货款，即行使不安抗辩权。

《合同法》第68、69条的规定反映的是不安抗辩权的问题。所谓不安抗辩权是指在双务合同中，一方向另一方先为给付，当后履行的一方当事人财产状况明显减少或恶化并可能影响其履行义务时，应当先为给付的一方可以在对方未履行或提供担保前，拒绝履行其义务。其又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。不安抗辩权的发生需具备三项要件：一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化；三，对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。具体到本案，很显然化工公司系提供第二批货物在先，装饰公司支付第一批货款在后，而需方长时间不通知供方供货，供方对需方的经营及履约能力产生担心与不安，这是可以理解的，但供方如果没有确切证据证实需方具有《合同法》第68条规定的四种情况，此时轻易的行使不安抗辩权，是不合时宜的，也是错误的。

预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的一项法律制度，它为善意签约人提供了一种自我保护，同时在宏观上具有维护社会经济秩序的功能，但两者是不能等同的，在审判实践中，对不安抗辩和预期违约较难区分，因此有必要对两者进行比较。

1、适用的前提条件不同。

预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反，不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权则不会发生不安抗辩权的余地。正是因为如此，故而法律将行使不安抗辩的权利赋予先行履行的一方，而对方则无权行使。但具体到明示预期违约上，该制度主要是涉及不安抗辩制度所不能包容的内容，即不安抗辩的适用条件之一是他方的财产于订约后明显减少或出现其他不能履约的恶化情况，有难为对待给付之虞，而明示预期违约则是一方无正当理由明确肯定地向另一方表示其将不履行或不能履行合同的主要义务，这里无履行债务时间的先后之别。

2、行使权利主体不同。

不安抗辩权的行使主体仅为一方，具有特定性，即有先为履行合同义务的一方。而预期违约合同任何一方都可提出。

3、行使权利所依据的原因不同

不安抗辩权的行使根据《合同法》第68条规定的四种情况，且是具有确切证据；而预期违约不限于此，明示的预期违约非常好理解，对于默示预期违约其所依据的情况主要有：一、债务人的经济状况不佳，没有能力履约；二、商业信用不佳，有不能履约的危险；三、债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。

4、法律救济方法不同

行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付，但若对方提供履约担保，则债权人仍需履约，如对方在合理期限内未恢复履约能力且未提供担保，则债权人可解除合同。默示预期违约则规定在对方不提供履约保证时，债权人可选择解除合同或不解除合同，同时也可要求对方赔偿损失。

5、过错是否为构成要件上不同。

预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。明示预期违约是指一方明确向另一方作出其将届期不履行合同的意思表示，行为人从主观上以某种积极行为侵害对方的期待债权，其在主观上是有过错的。在默示预期违约中，债务人是以其行为表明其将不履行主要债务，它是以债务人不按期提供履行保证为要件，虽未明确向对方传达该意思，但其行为可看出债务人是不能按时履约的，此也表明债务人主观上存有过错。而不安抗辩权，其成立无须对方主观上存在过错，只要其财产或其经营在缔约后明显恶化并导致难为对待给付的危险即可，不就其何种原因所引起。从我国《合同法》第68条所规定的4种情况上可看出不安抗辩权基本上不考虑当事人的主观过错问题。而与不安抗辩权相联系的《合同法》第69条所规定的解除合同条件上，则与《合同法》第108条即默示预期违约的规则基本相同。

笔者认为我国《合同法》对大陆、英美两大法系的不安抗辩权、预期违约制度的引进是我国立法的一大突破和完善。但是，“预期违约”与“不安抗辩权”毕竟存有明显的区别但两者又交叉在一起，将预期违约的适用范围简单地引入“不安抗辩权”，在司法实践上往往会引起两者在适用上的混乱。不安抗辩权的“应先履行债务的当事人”这一适用前提条件，大大地限制了预期违约的几种情形的适用，比如说本案，如果条件成就即出现《合同法》第68条所规定的4种情况，债权人适用不安抗辩权就较容易，而适用预期违约则较困难。《合同法》第94条第2项及108条，规定的都是预期违约的问题，但仅仅是原则性的规定，过于笼统，由于其适用范围规定得不清，给具体操作上带来一定的困难。《合同法》第68条第二款行使不安抗辩权，如无确切证据不当中止履行合同的，合同法规定了应负违约责任，但《合同法》第94条第2项及108条行使默示预期违约时，不当解除合同的，合同法却没有规定应负何种法律责任。这或许也是立法的一个疏漏。当然，任何事物都是在不断发展完善中的，我们的立法也是如此，在此建议将两种制度规定的再具体一些，可操作性强一些，进一步发挥两种制度应有的功能，以维护经济秩序和交易安全。

既然预期违约与不安抗辩存有交叉即竞合现象，则此时行使两种权利时应该慎重，具体到本案，化工公司系负先履行义务一方，如果其有确切证据证实装饰公司出现《合同法》第68条所规定的4种情况，在此种情形下，化工公司有选择权，它既可以依合同法第68条、69条采取中止履行，通知对方提供履行担保，直至解除合同等法律措施，也可依合同法第94条第（二）项、第108条中的默示预期违约的规定，迳行行使解除合同，追究对方违约责任的权利。但从交易安全与减少经营风险的角度看，在此情形下，权利人化工公司应先行使不安抗辩权，只有对方不提供履约保证才足以推定对方构成预期违约，在此时再采取解除合同，以及追究对方违约责任等措施。这样对于保护自己的合法权益是非常有必要的。

孙建平