[案情]原告宜昌市宜洋旧机动车辆交易市场有限公司（以下简称宜洋旧车公司）。

被告宜昌三峡旧机动车交易市场有限公司（以下简称三峡旧车公司）。

被告宜昌市物资总公司（以下简称宜昌物资公司）。

原告宜洋旧车公司诉称：原告前身为1997年4月依法设立的宜洋旧机动车辆交易市场（以下简称宜洋旧车市场），2002年9月改制为有限责任公司。被告三峡旧车公司前身为被告宜昌物资公司于1997年5月开办的三峡旧机动车辆交易市场（以下简称三峡旧车市场），2000年9月变更为有限责任公司。2000年6月14日，宜昌市政府召开规范旧车机动车交易市场专题会议，建议三峡旧车市场和宜洋旧车市场以股份制形式组建新的有限责任公司。自2000年6月14日至7月31日，原告宜洋旧车公司与被告宜昌物资公司及三峡旧车市场进行了十余轮谈判，被告毫无诚意，致使谈判最终破裂。2000年7月31日晚上，宜昌市政府再次开会协调，提议自2000年8月1日起，由三峡旧车市场一处开票，两家分成，即收取的旧车交易手续费按被告51%分成、原告49％分成，原、被告表示同意。从2000年8月1日起至2001年9月2日止，宜昌市形成了两家市场并存、由三峡旧车市场统一开票收款的局面。2001年9月3日，宜洋旧车市场恢复开票收款职能。自2000年8月1日起到2001年9月1日止，宜昌市旧机动车交易额为（略）元，被告收取的交易手续费（略）元，按约定应分给原告（略）.50元，但是被告仅付17800元，尚欠（略）.50元，经协商被告仍拒不付款。现起诉请求法院判令二被告返还原告应得分成（略）.50元，并由被告承担本案的诉讼费用。

被告三峡旧车公司辩称：1.原告不具备本案的起诉资格。宜洋旧车公司系2002年9月25日设立的有限责任公司，本案起诉的事由是发生于2000年6月至7月期间。2.三峡旧车市场并非被告三峡旧车公司的前身。被告于2000年9月1日依照《公司法》的规定新设立的有限责任公司，不可能在成立之前与原告进行过所谓联营谈判。3.三峡旧车市场和宜洋旧车市场只是在宜昌市政府的协调下，协商过联营事宜，从未达成联营协议。

被告宜昌物资公司辩称：1.原告不具备对本案的起诉资格。2.三峡旧车市场和宜洋旧车市场之间因谈判差距过大未达成联营协议。3.宜洋旧车市场的经济损失与二被告无关，原告要求被告返还的具体金额的计算没有事实依据。

宜昌市中级人民法院经公开开庭审理查明：1997年4月，宜洋物业有限公司在宜昌市开办宜洋旧车市场，经工商登记领取了市场登记证。宜洋旧车市场成立一个月后，宜昌物资公司便开办三峡旧车市场，并办理了市场登记证。这两家市场经营状况良好。1998年3月，国内贸易部发布《旧机动车交易管理办法》，1999年1月，湖北省工商局、公安厅和物资厅联合发布《湖北省旧机动车交易管理办法》。2000年6月1日，宜昌市政府召开规范旧机动车交易市场专题会议，建议三峡旧车市场和宜洋旧车市场以股份制形式组建一个有限责任公司。会后，市工商局双生分局组织宜洋旧车市场、三峡旧车市X组建新公司进行谈判。在市工商局双生分局的主持下，宜洋旧车市场和三峡旧车市场均派专人参加谈判，双方先后在市工商局双生分局、三峡旧车市场、宜洋旧车市场等地举行会议，会议重点内容是公司名称、场所、出资方式、出资比例以及董事长、总经理人选等。从2000年6月1日至7月底，经过十几轮谈判，双方在组建公司的重点内容上依然分歧很大，未能就组建新公司达成一致协议。因两市场没有按要求如期达成协议，7月31日晚上，宜昌市政府为落实2000年6月28日制发的[2000]86号会议纪要，召开督办会议，决定从2000年8月1日起由宜昌市工商局指定三峡旧车市场处理经营旧车交易，两家市场的出资必须在8月7日前到位，在半个月内把新公司成立起来。宜洋旧车市场认为协议未签、公司章程未生效、要求先出资到位的做法违反公司法，不同意汇出资金。2000年8月18日市政府再次召开协调会，会上提出出资日期可延长到2000年8月22日，在8月1日至8月18日期间的收益按三峡旧车市场51%、宜洋旧车市场49%分成，8月18日起收益归新公司所有。在规定的时间内宜洋旧车市场仍然未出资到位，双方关于组建新公司的谈判宣告失败，最终未能达成任何协议。2000年11月9日三峡旧车市场支付宜洋旧车市场旧机动车交易收益14886.13元。在2000年8月18日至2001年9月2日期间宜洋旧车市场采用向市工商局双生分局呈送书面报告等方式办理车辆交易手续，从事旧机动车交易业务。

同时查明：在宜洋旧车市场和三峡旧车市X组建新公司的过程中，被告宜昌物资公司于2000年7月在宜昌市工商局注册分局办理了三峡旧车公司名称预先核准登记事宜；同年9月1日，被告宜昌物资公司与其下属的宜昌市物资储运公司、宜昌物资民用爆破器材有限公司和宜昌市物资流通协会共同投资500万元，设立三峡旧机动车辆交易中心有限公司，领取了营业执照。2000年1月19日将名称变更为现名称三峡旧车公司，经营范围是旧机动车辆交易及相关服务；汽车、旧机电设备销售。宜洋旧车市场自1997年4月至2000年9月在宜昌市工商局办理了市场登记手续，自2002年9月2日开始改制变更为宜洋旧车公司，宜洋旧车公司成立于2002年9月，该公司是由宜昌市宜洋小汽车出租服务公司和宜昌宜洋物业有限责任公司共同投资设立的企业法人，其注册资本为100万元，经营期限自2002年9月23日至2012年9月22日，经营范围是旧机动车交易服务。

上述事实有下列证据证明：1、企业法人营业执照以及宜昌市工商局生产资料生产要素分局（以下简称市工商局双生分局）出具的证明，证明宜洋旧车公司具有原告主体资格。

2、企业法人营业执照和企业基本情况表，证明三峡旧车公司和宜昌物资公司具有被告主体资格。

3、宜洋、三峡旧车市场商谈会议记录，该会议记录来源于宜昌市工商局专业市场管理分局，证明宜洋旧车市场和三峡旧车市场曾在宜昌市政府的主持下五次商谈合并事宜，但没有合并成功，最终商谈形成“一家开票、二家分成”的联营意见。

4、会议记录，该会议记录是原告方的记录本，证明宜洋旧车市场与三峡旧车市场11次商谈合并事宜，合并谈判没有成功，但最后达成一致意见：由三峡旧车市场一家统一开票，交易所得利润按三峡旧车市场51%、宜洋旧车市场49%分成。

5、三峡旧车市场于2000年11月9日给宜洋旧车市场支付利润款的凭证，证明在2000年8月1日之后，双方按联营意见操作，在履行过程中三峡旧车市场向宜洋旧车市场支付分成款14886.13元。

6、宜昌市工商局双生分局出具的一份证明，证明三峡旧车市场在2000年8月1日至2001年9月1日之间的旧车交易总额为7300多万元。

7、宜昌市物价局的两份文件，证明三峡旧车市场收取的交易手续费为1.5％和2％。

8、2001年4月30日三峡旧车市场发给宜洋旧车市场的通知，证明三峡旧车市场要求宜洋旧车市场办理挂靠手续。

9、宜昌市伍家区人民法院的一份民事判决书，证明旧车交易按2％收取交易手续费。

10、宜昌市工商登记资料（公司设立登记申请书、审核表和验资报告），证明原告是2002年9月设立的新公司。

11、湖北省人民政府鄂政复决字[2000]5号行政复议决定书，证明宜洋物业有限公司损失造成的原因，原告现起诉二被告没有道理。

12、2000年8月18日在宜昌市政府七楼会议室的会议纪要，证明双方并没有形成联营协议。

13、法院调查收集的证据：宜洋旧车市场在2000年8月18日至2001年9月2日期间办理旧车交易的发票。

[审判]宜昌市中级人民法院经审理认为：1、关于宜洋旧车公司和三峡旧车公司的诉讼主体是否适格的问题。

（1）原告提交证据一证实宜洋旧车公司成立于2002年9月25日，被告三峡旧车公司提交的证据一、证据二表明原告宜洋旧车公司是由宜昌市宜洋小汽车出租服务公司、宜洋物业有限责任公司以货币和实物共同投资设立的有限责任公司，湖北省人民政府在鄂政复决字[2000]5号行政复议决定书查明事实部分清楚表述宜洋旧车市场是宜洋物业有限责任公司于1997年4月开办的企业，经过宜昌市工商局登记注册，领取了市场登记证。这同原告提交的市工商局双生分局出具的证明相吻合，进一步证实市工商局双生分局证明内容的真实性，并且宜洋物业有限公司始终是宜洋旧车市场和宜洋旧车公司的股东，宜洋旧车市场和宜洋旧车公司具有严密的连续性，在本案宜洋旧车公司重新就2000年宜洋旧车市场和三峡旧车市场合并谈判而造成的损失提起诉讼，其具有本案原告主体资格。

（2）从形式上而言，三峡旧车市场与三峡旧车公司是两家企业，三峡旧车公司的投资股东名单中没有三峡旧车市场，能否据此认定三峡旧车市场和三峡旧车公司是两家毫无关联的企业分析问题应当透过现象看本质，这两家企业都是宜昌物资公司先后投资开办的从事旧车交易的企业，旧机动车的流通涉及车辆管理、交通安全、社会治安等各方面，属特殊商品流通。根据1998年国内贸易部发布的《旧机动车交易管理办法》规定，旧机动车交易中心实行分级审批制度，原则上每个地级以上城市设立一个，经批准的旧机动车交易中心的名称必须冠以所在地名称。三峡旧车公司于2000年7月在宜昌市工商局注册分局办理三峡旧车公司名称预先核准登记，同年9月正式成立。在工商登记中三峡旧车公司竟然冠以相同所在地名称——直接在三峡旧车市场名称后加“有限公司”，加上这两家企业均由宜昌物资公司投资，而且企业住所、经营范围相同，如是两家毫无关联的企业，在工商登记中是难于通过的。在庭审中，三峡旧车公司陈述：国家停止三峡旧车市场年检，要求将“市场”变为“公司”，现在是租赁三峡旧车市场场地。但被告没有向法院提交这方面的证据加以证明其主张，这不能排除两者的关联性。作为当事人一方的三峡旧车公司，否认自己是适格被告，就应当提供资产移交清单、场地租赁合同等证据材料予以证实，否则就要承担举证责任的不利后果。因此两被告关于诉讼主体资格的抗辩理由不成立。

2、关于原、被告双方是否达成联营协议以及原告的利润损失是否为被告所造成的问题。本院认为：联营是企业之间在自愿的基础上为了实现一定的经济目的而达成一定形式的横向经济联合。从原告诉请的内容和庭审查明的事实来看，当时是为规范旧车交易市场，宜洋旧车市场和三峡旧车市场在政府有关部门的组织协调下拟组建具有法人资格的联营企业，虽然就联营问题进行了十余轮谈判，但是因在出资比例、出资方式、公司名称、董事长和总经理人选等问题上发生严重分歧，谈判失败，最终没有形成任何联营协议。在原告提交的证据四中提及：2000年8月1日起整顿市场由宜昌市工商局指定一处（三峡旧车市场）临时交易，交易额从8月1日起由三峡和宜洋两家分成，按三峡旧车市场51%、宜洋旧车市场49%比例计算。被告的证据三则载明会上提出出资日期可延长到8月22日，在8月1日至8月18日期间的收益按三峡旧车市场51%、宜洋旧车市场49%分成，8月18日起收益归新公司所有。就证明力来说，原告的证据四是其单方记录，也没有与会人签字，其证明力要低于被告三峡旧车公司的证据三，但是这两份证据有吻合之处，可以断定当时提出按“三峡51%、宜洋49%”比例来分成交易额收益的说法，在时间上只是限定于2000年8月1日至18日，在这期间由宜昌市工商局指定三峡旧车市场经营旧车交易，新公司组建后收益归新公司所有。原告的证据五证实2000年11月9日三峡旧车市场已支付宜洋旧车市场旧机动车交易收益14886.13元。后因双方没有达成联营协议、新公司也未组建起来，原告起诉被告要求利润分成，缺乏合同依据和事实基础。在本院送达案件诉讼应诉通知书中均向双方当事人告知了举证规则，要求双方当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证；在庭审中又进一步向双方当事人释明了举证的要求和内容，原告应当了解举证规则，对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但原告在诉讼中违背了诚实诉讼的基本要求，经本院调查核实宜洋旧车市场在2000年8月18日至2001年9月2日之间并未停止旧车交易业务，仍然从事经营活动，在这期间其经营总额和利润到底是多少，无法确定。因此，其“一家开票，两家分成”的诉讼主张没有事实基础和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决驳回原告宜洋旧机动车辆交易市场有限公司的诉讼请求。

[评析]本案涉及到两个证据规则上的问题可以进行探讨。

1、关于释明权的问题。

自上世纪90年代末期，中国的民事审判方式改革吸取和借鉴了大量对抗制诉讼模式中的积极因素，扩大当事人在民事诉讼中的权利，强化了当事人的举证和质证的义务。人民法院对当事人进行积极的提示和引导就成为推进中国司法改革进程的一项基础工程。法院向当事人说明举证要求和法律后果便是释明权的问题。释明权是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足和缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或者落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权利。其设立的目的是为了平衡当事人在辩论能力上的差异，从而实现程序正义和实体正义的结合。《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条明确规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”。人民法院对当事人举证的指导或者释明，其目的在于促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。在本案中，法院正确地把握了释明权的行使问题，在送达案件诉讼应诉通知书和诉讼通知书中均向双方当事人告知了举证规则，要求双方当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证；在开庭时再次核实双方当事人是否已经知道了举证的要求及法律后果，进一步向双方当事人释明了举证的要求和内容。应当说双方当事人对举证和质证的规则是充分了解的。

2、当事人举证与法官查证的问题。

随着证据法理论研究和司法实务的不断深化，大多数国家已放弃了法官不负任何调查取证责任、当事人负完全的举证责任的做法。我国的审判实践经验证明，根据审理案件的需要，坚持当事人举证为主与法院调查收集证据相结合的原则，这符合证据法发展的方向和潮流。《关于民事诉讼证据的若干规定》也是顺应了这种潮流。关于人民法院调查取证与当事人举证的关系，在理论上有结合说、职责说和补充说三种观点。从最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问时提出“强化当事人举证责任，弱化和规范人民法院调查收集证据的职能”提法，可以说我国是采取了补充说。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条到十九条的规定，当事人申请法院调查取证应在举证期限届满前七日提出，并且要提供证据线索。笔者认为目前我国在证据规则上是强行适用证据失权的做法，有不妥当之处。举证期限与答辩期限分不清，当事人中的被告可能不答辩，原告也可能在庭审时增加诉讼请求，这样难于固定争议焦点，当事人不能尽一切可能去收集证据。因此，笔者主张人民法院调查取证原则上当事人应在举证期限届满前七日提出。但是庭审结束后判决之前，当事人发现有符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情形而提出申请，在对方当事人没有提出异议的情况下，法院可以依照规定去调查收集证据，通过质证之后可以作为认定事实的依据。这样有利于查明事实，也有利于公正处理案件，避免不必要的司法成本浪费。在本案，原告故意隐瞒对其不利的证据，没有诚实诉讼，在这种情况下，被告为了证明自己的抗辩理由，提出申请法院调查是应当允许的。通过调查取证和质证，原告对法院依被告申请而进行必要的调查取证行为没有任何异议，承认法院调查收集的三张发票是属实的，证实在2000年8月18日至2001年9月2日期间宜洋旧车市场没有停止经营旧车交易业务。法院认定双方没有达成联营协议、新公司也未组建起来，原告起诉被告要求利润分成，缺乏合同依据和事实基础。在送达案件诉讼应诉通知书中均向双方当事人告知了举证规则，要求双方当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证；在庭审中又进一步向双方当事人释明了举证的要求和内容，原告应当了解举证规则，对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但原告在诉讼中违背了诚实诉讼的基本要求，经调查核实宜洋旧车市场在2000年8月18日至2001年9月2日之间并未停止旧车交易业务，仍然从事经营活动，在这期间其经营总额和利润到底是多少，无法确定。因此对其诉请因没有证据予以证实，缺乏客观性，驳回了原告的诉讼请求。判决生效后双方都未上诉。笔者认为本案法院调查权仍然是消极行使的，没有偏离中立的地位，是符合公正与效率的要求，既尊重了当事人的诉讼权利，也体现了当事人主义和职权主义的灵活结合，否则本案有可能进入二审，从而拖延诉讼时间，浪费司法成本。

吴如玉