丙某，男，36岁，汉族。

案情

被上诉人（原审原告）陈赞兰、杨可友、何月娥、何玉民、何声雅、何书标、何书耿等人的先辈原在琼海市X镇X街X街共有祖遗房屋五间。上述五间房屋20世纪五十年代被纳入国家经租改造，由原琼海县政府委托县房管某（现即第三人琼海市房地产管某局）管某。文革期间，位于加积镇X街原由国家经租改造的房屋三间被毁，后由琼海县房管某出资重建，现位于上诉人（原审被告）琼海市百货公司家电DC城地址上。尔后，琼海市百货公司与县房管某租赁重建的楼房设立该公司百货中心DC城。1994年5月，经政府有关部门拍卖审批由受让人百货中心DC城负责人杜继东受让了百货中心DC城，由其接收DC城商场原有职员59名，解决他们的就业、生活、医疗和社会保障等问题，享受商场房产长期租用权。根据该文件精神，1994年9月29日，上诉人琼海市百货公司家电DC城与第三人琼海市房地产管某局重新签订了《房屋租赁租约》。该租约规定：上诉人（乙方）租用第三人（甲方）加积镇X街X－27号房屋混合四层楼房，面积2134.50平方米；空地316.27平方米；该房屋长期租给乙方使用；房屋租赁的计租标准以政府文件或物价部门文件规定的租金标准为准，乙方必须按照调整后的租金标准缴交租金不得拖欠。尔后，杜继东筹集250万元资金对原DC城商场进行装修，并将空地全部改造为铁架结构的商场用地。自该租约订立之日起上诉人一直使用该房屋至今。在此期间，双方曾重新签订过契约，主要是对租金进行调整。后业主继承人陈赞兰等7位被上诉人反复申请要求落实政策退还房屋。2001年12月12日，琼海市人民政府以海府落字20012号文作出《琼海市落实侨房政策领导小组关于杨玉金等七户房屋的复议决定》，决定：1、从DC城北侧划出两个铺面腾退给业主继承人。2、业主继承人应给房管某作房屋折旧补偿。3、腾退房屋占地面积与原改造房屋占地面积兑除后，不足部分作赔款处理。4、原房残料款9727元，由房管某退交业主继承人。2002年3月25日，第三人琼海市房地产管某局（甲方）与业主代理人（乙方）陈赞兰、杨可友、何月娥、何玉民、何声雅、何书标、何书耿等七人依据海府落字20012号文件精神，签订了《关于处理私房落策协议书》，规定第三人自2002年5月1日起将落策退还的房屋产权使用权移交乙方陈赞兰等7人。2002年4月9日，第三人书面通知上诉人家电DC城：依据海府落字20012号文件精神，我办与业主代理人于2002年3月25日签订了《关于处理私房落策协议书》，将家电DC城租赁的加祥街X－27号房屋中北侧部分两个铺面占地322.06平方米，钢筋混凝土结构房屋211.20平方米，砖木结构131.76平方米落策退还给业主，自2002年5月1日起该房屋产权属于业主所有，请家电DC城于5月1日将该房屋腾退给房屋所有人。但上诉人家电DC城认为其原租赁房屋租约是根据琼海市政府改革实施方案订立的，要求继续履行其1994年与第三人签订的原租赁合同。被上诉人分别于2003年7月31日和2003年10月30日领取了落实政策房屋的产权证（证号为：海房权证海字第10912号）和国有土地使用权证（证号为：海国用2003第1434号）。后被上诉人要求上诉人交付房屋及租金未果，2003年12月4日，被上诉人起诉至法院，请求判令上诉人立即腾退加祥街原31号和33号房屋，即加积镇DC城北侧两个铺面；判令被告家电DC城支付2003年3月起至12月止租金24600元，以后的租金仍按每月2460元支付至交付房屋之日止。

原判情况

一审审理情况

案经海南省琼海市人民法院（2004）琼海民一初字第25号民事判决认为：陈赞兰七位原告作为落策房屋的继承人，依法已取得了房产权证和国有土地使用权证，对落策的房屋有占有、使用、收益和处分的权利，原告要求被告退还落策的房屋有理，应予支持。被告以合同法第229条关于“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”为辩驳理由，主张本案为租赁合同纠纷而不是房屋腾退纠纷，要求变更合同主体，继续由被告长期租赁该房屋，且被告租用该房屋也是根据市委市政府文件规定的，被告的辩驳依据法律不当，应不予支持。合同法第229条的规定是指房屋买卖致使产权发生变动，而本案原告房屋的取得是通过落实侨房政策，是恢复对房屋行使权力。关于租金问题，第三人自二00三年二月已通知被告应将租金直接付给原告，被告未予支付，因此，至二00四年三月止被告共欠原告租金13个月共计31980元，原告要求给付有理，应予支持。据此，琼海市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条的规定，判决：一、限被告琼海市百货公司家电DC城于本判决发生法律效力后十日内将加积镇X街DC城原31号、33号房屋，即海国用（2003）第1434号和海房权证海字第10912号所确认的土地及房屋退还给七位原告；二、被告自2003年3月起至2004年3月止所欠原告租金31980元，限被告于本判决发生法律效力后十日内付清给七位原告；自判决后至交付房屋前的租金仍按每月2460元计算至执行完毕止。案件受理费1094元，由被告负担。

二审审理情况

一审判决宣告后，上诉人琼海市百货公司家电DC城以一审判决确定本案案由为房屋腾退纠纷是错误的，一审判决存在对合同法第229条规定的错误理解为由提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。在二审审理中，上诉人家电DC城负责人杜继东就琼海市人民政府落实侨房政策，致使该商场长期承租的场地部分产权变更，引起诉讼一事向琼海市委、市政府反映后，琼海市人民政府非常重视。2004年9月29日，琼海市人民政府以海府函（略）号文件，作出了琼海市人民政府《关于琼海市百货公司家电DC城产租权纠纷协调意见函》，要求既要保护好华侨业主的合法权益，又要维护原百货公司与57位职工生活的稳定和原承租合同的连续性。后经琼海市统战部协调，找三方当事人协商，现基本上形成了一个共识，即该华侨房产业主（被上诉人）同意将房屋继续租给原经营者杜继东使用，月租金同意为5600元，其中杜继东承担1600元，其余的4000元由市房管某负责。

案在审理过程中，经二审法院主持调解，三方当事人自愿达成如下协议：一、琼海市人民政府颁发的海房权证海字第10912号确认的房屋及海国用（2003）第1434号所确认的土地使用权归被上诉人所有、使用，上诉人家电DC城同意退还给被上诉人；二、上诉人家电DC城和琼海市房地产管某局于1994年9月29日签订的《房屋租赁租约》继续有效，该合同续订10年，即至2014年9月29日止；三、根据琼海市人民政府海府函（略）号《关于琼海市百货公司家电DC城产租权纠纷协调意见函》规定精神，2004年9月30日前，家电DC城按每月租金15540元计付，从2004年10月1日起按每月租金14000元计付房屋租金给琼海市房地产管某局；四、在房屋租赁期间，在不影响房屋结构的情况下，家电DC城可以装修，其造成损坏的必须修理；装修及损坏费用由家电DC城负担。合同期满后房屋装修部分可归被上诉人使用，家电DC城不得拆迁（原房屋后面地基空地上增建的铁棚屋及原租赁房屋内的音响、空调、柜台、货柜除外）。如房屋自然损坏需要维修，须经被上诉人认可后方能施工，修理费300元内由家电DC城负担，300元以上经被上诉人确认同意后由被上诉人负担；五、自2003年3月1日至2004年9月30日止共计19个月租金，家电DC城应按每月租金2460元支付，共应支付46740元给被上诉人，该款定于2004年12月10日前支付；六、每月租金应在当月10日前支付，从2004年10月1日起至2009年9月29日止，上诉人家电DC城应按月租金5600元计付租金；从2009年9月30日起至2011年9月30日止，按每月租金6160元计付租金；从2011年10月1日起至2014年9月29日止，按月租金6776元计付租金给被上诉人陈赞兰等7人。上诉人家电DC城应按月足额将租金汇入被上诉人指定的帐户上，不得拖欠。如家电DC城拖欠租金一个月以上视为自动终止合同，应退出房屋，押金不予退还。家电DC城同意在调解协议签订时给付相当于一个月租金即5600元押金给被上诉人，期满时可冲抵租金。

评析

本案争议的焦点是：由于落实政策而腾退的房屋属不属于《中华人民共和国合同法》第229条规定的“所有权变动”的情况。

一种观点认为《合同法》第229条的规定是指房屋买卖致使产权发生的变动，而本案原告房屋的取得是通过落实侨房政策，是恢复对房屋行使权力。即认为落实政策而腾退的房屋不属于所有权变动的范围。另一种观点认为《合同法》第229条的规定，并没有对“所有权变动”的范围作出明确的限定，“所有权变动”不应仅仅指因买卖而发生的所有权变动，还应包括因落实政策、赠与、继承、拍卖等原因引起的所有权变动。笔者认为第二种观点更为正确。

合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。本条是关于租赁物发生所有权变动，租赁合同效力的规定。在学理上称之为“买卖不破租赁”。关于“买卖不破租赁”原则的适用，笔者作以下探讨，与诸位同行商榷。

一、关于“买卖不破租赁”原则适用范围《合同法》第229条之“买卖不破租赁”原则，理论上也称之为“债权物权化”。这一原则突破了传统的合同债权相对性原则，使租赁权具有了对抗第三人的效力。“买卖不破租赁”原则是立法上对承租人特殊保护的体现，特别是对于房屋租赁而言，承租人往往因不具备自有住房，经济上困难或其他原由而需要租赁房屋，处于弱势地位，对其予以必要的保护，使其租赁关系相对稳定是必要的，这种保护有利于社会的稳定。正如王泽鉴先生所言：“居住为人生之基本需要，物价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，便有特别保护之必要。”从其保护弱者的角度来看，笔者认为应将《合同法》第229条规定的“租赁物”作狭义理解，即将租赁物一般限定为“不动产”，动产承租人的弱势地位并不明显。

根据《立法法》中上位法优先的法理原则，下位法不得与上位法相对抗，既然《合同法》第229条以法律的形式赋予了租赁债权的物权化，除国家其他有关租赁的更为特别的同位法律另有规定时，适用“特别法优于普通法”的原则排除该条的适用外，对于符合“买卖不破租赁”构成要件的一切租赁行为均应适用该条规定。因而，笔者认为，应将《合同法》第229条中“所有权变动”作广义的理解，即不仅包括因买卖而引起的租赁物所有权变动，还应包括因赠与、继承、拍卖、落实政策以及其他一切原因引起的所有权变动。只要符合“买卖不破租赁”的“租赁关系有效存在”、“租赁物已交付于承租人”、“租赁物所有权让与第三人”三个构成要件，即可适用之。本案争议的房屋虽原为被上诉人等人祖上私有财产，但被国家纳入改造范围后又因故由国家重建，所有权发生了转移变为全民所有。现本案纠纷虽因国家落实政策引起，但房屋所有权的变动是客观存在的（虽为“退还”，但在法律上经历了私有－国有－重建－私有两次所有权的变更），出于保护弱势地位的承租人的权益及租赁关系的相对稳定，社会安定，理应适用“买卖不破租赁”原则，原租赁合同继续有效。另根据《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。”据此，经二审法院主持调解，本案三方当事人自愿达成确认被上诉人陈赞兰等7人落策房屋所有权、原租赁合同续行10年以及房屋租金等相应调整的协议。平等地保护了三方当事人的合法权益，维护了社会稳定，社会效果是显著的。

二、在司法实践中出现的几种较为复杂的与“买卖不破租赁”原则发生冲突情况1、担保物权与租赁权的冲突。既然法律赋予了租赁权物权化，即应具备物权的一般特性——对抗第三人的效力，即在实现权利方面的优先权，而抵押权却是一种担保物权。因而当一个物上存在两个以上的物权（或物权化的债权）时，依照“物权排他性原则”，先成立的物权优先于后成立的物权。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第65、66条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”、“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”的规定，正好是这一“在先”原则的在司法实践中具体体现，并非“买卖不破租赁”原则的例外。

2、破产案件中的租赁权冲突。《破产法》第26条规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行”。清算组决定解除或继续履行合同应是在成立清算组以后，破产财产所有权转移之前，并且该条包含了两方面的内容：①解除合同。依照《合同法》第94条的规定，出现5种情形时，当事人可以解除合同。而《破产法》第26条规定就赋予了清算组单方面解除租赁合同的权利，如在租赁物作为破产财产所有权转让给第三人之前解除租赁合同，就不存在“买卖不破租赁”的问题。②继续履行合同。《破产法》仅规定了解除合同后的损害赔偿，而对继续履行合同并没有任何规定。因而，如在履行合同的过程中，清算组通过各种方式将租赁物转让给第三人，在没有其他特别法律规定的情况下，仍应适用“买卖不破租赁原则”。

3、拍卖案件中租赁权冲突。对于出租人自己委托拍卖致使租赁物所有权变动应适用“买卖不破租赁”原则，这是很明确的。但对于法院等有关部门强制拍卖后是否适用“买卖不破租赁”原则，有不同理解。笔者认为，法院等有关部门对租赁物的拍卖行为只是通过强制性手段代租赁物所有权人（债务人）处分租赁物以偿还债务的行为，拍卖物成交的结果也是竞买人承受了租赁物所有权——租赁物所有权的转让。而按照有关规定，拍卖租赁物时需公布拍卖标的物的实际状况和已知瑕疵，并展示标的物。因而竞买人参与竞买时，对标的物瑕疵——标的物上所设定的租赁权（对标的物所有权的限制）是知道并认可的，在竞买成功后，理所当然应受“买卖不破租赁”原则的约束。

关于法院拍卖中租赁权的冲突，有人认为应将租赁行为分为先于法院采取的强制措施（保全）的租赁行为和后于法院采取强制措施的租赁行为两种情形区别对待，并实行“在先”原则，即租赁行为先于法院查封的，强制拍卖后原租赁合同继续有效；法院查封在先的，不能适用“买卖不破租赁”原则，理由是如仍按“买卖不破租赁”原则执行，法院查封的威严则毫无是处，承租人明知承租的房子有可能被变卖，却仍然与出租人订立租赁契约，由此带来的风险只能由他自己承受。笔者认为法院的查封行为并不影响“买卖不破租赁”原则的适用。首先，法院的查封行为只是一种司法程序行为，并非在查封物上设定了另外的实体权利，如物权，因而也不能依照“物权排他性”原理，适用“在先”原则。其次，虽建设部1995年发布的《城市房屋租赁管某办法》第六条规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的房屋不得出租。但新的《合同法》对于判定合同无效的标准较《经济合同法》而言严格了很多，系以鼓励市场交易、充分尊重当事人的意思自治为立法原则，限制了无效合同的范围，而扩大了可撤销和效力待定合同的范围。新合同法施行后，只有法律和行政法规的强制性规定才可作为认定合同效力的依据，至于地方性法规和行政规章，一般不能作为认定合同无效的依据。而《民事诉讼法》及《刑法》仅规定禁止“隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产”的行为，但对被查封财产出租的情形未作规定。依照“法未明文禁止即可为”的私法原理，被查封后的租赁合同是合法有效的，况且从“买卖不破租赁”原则所产生的背景来看，也应当坚持合同的有效性，以保障处于弱势地位的承租人的权利。

三、完善“买卖不破租赁”原则的几点思考1、加强租赁行为的公示制度。物权具有绝对排他的效力，其得失变更须有足由外部可以辨认的表征，始得透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全。此种由外部辨认的表征，即物权变动的公示方法。既然法律赋予租赁行为“债权物权化”，就应当加强租赁行为的公示制度，如房屋租赁许可、房屋租赁登记等。

2、加强信息披露制度。“买卖不破租赁”原则的适用，将影响到受让人对买受房屋的所有权（特别是占有使用权）的行使。而买卖房屋的权属情况将影响到受让人是否进行该项交易，因而在进行房屋买卖时，出卖方或拍卖人负有将房屋是否已出租等信息披露的义务。如出卖方故意隐瞒该信息，致使受让方造成损失的，应予以赔偿。

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