[案情]2000年12月28日，高科公司与某交行签订了一份《短期借款最高额抵押合同》，合同约定高科公司以自有的房产作为抵押物，为该公司与交行在2000年12月28日至2001年12月28日内签署的所有短期借款合同项下各笔贷款本息提供最高额抵押担保。抵押合同签订后，双方当事人到法定机关办理了抵押登记手续。2001年12月24日，高科公司与交行签订一份借款合同，双方约定由交行向高科公司提供流动资金贷款共计人民币500万元，利率为3.975%，按季结息，借款用途为资金周转，借款期限4个月，即2001年12月24日至2002年4月24日。合同签订后，交行履行了放贷义务，高科公司却未按约归还借款本息。2004年2月，原野公司与高科公司因债务纠纷诉至法院。案件审结后，受案法院将前述抵押物强制执行过户至原野公司名下。在办理过户手续时，高科公司既未通知交行，亦未告知原野公司该房产已被抵押。其后，交行以原野公司侵犯了其抵押权为由向法院提起诉讼，请求法院判令交行对已过户至原野公司名下的抵押物享有优先受偿权。
[争议]
本案的主要争议焦点在于抵押物经法院强制转让后，抵押权人是否仍然可以追及物之所在行使抵押物的优先受偿权。在案件审理过程中，法院针对该问题存在不同意见：
第一种意见认为：在高科公司与原野公司的债务关系中，原野公司作为债权人，有权依照法律的规定向债务人主张权利，并实现其债权。受案法院在强制执行中将高科公司的房产作价过户给债权人的行为，是一种司法行为，其行为本身与原野公司无关。原野公司不存在主观过错，对本案所诉争的抵押物已构成善意取得，故无需承担任何责任。交行作为抵押权人，仅有权向抵押义务人高科公司主张权利，据此应驳回交行的诉讼请求。
第二种意见认为：我国担保法司法解释六十七条规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权……”。根据该条规定，抵押权追及效力发生的前提必须是抵押人自行将抵押物转让。但在本案中，原野公司取得抵押物是基于法院司法权（公权力）的行使，而非高科公司的转让行为（私权利），故交行所提出的抵押权的追及效力问题，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。
第三种意见认为：原野公司基于法院的司法权、通过相应的法律程序取得该房产所有权，故本案争议的实质其实为交行对受案法院采取的强制执行措施存在异议。众所周知，人民法院是行使国家司法权的公权力机关，其根据当事人申请，对被执行人的财产采取强制执行措施的行为是在行使公权，案外人对此如有异议，根据相关法律规定，其只能向原执行法院提出执行异议，而不能提起民事诉讼，因为民事诉讼的受案范围仅限于平等主体之间产生的民事争议。交行起诉原野公司抵押权侵权，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故应驳回起诉。
第四种意见认为：只要受让人主观为恶意，则抵押权人追及物之所在行使抵押物优先受偿权，不受抵押物的转让方式和效力的约束。因为抵押权是一种物权，高科公司与原野公司之间的债务关系是一种债权，依据物权优于债权的原则，原野公司在实现其债权时，不得损害交行的利益。又考虑到本案抵押物已经登记，原野公司对此应负有谨慎合理的注意义务，但其在接受该抵押物时并未提出异议，故原野公司为非善意受让人，其不能对抗交行行使抵押权的追及力。据此，法院应支持交行的诉请。
[评析]
法院在本案审理中出现的意见分歧，主要源于对以下法律问题的不同认识：
一、保护抵押权的追及效力与保护善意第三人利益之间如何平衡
物权是物权人直接支配特定物并排他性的享受其利益的权利。物权的效力包括四个方面：支配性效力、优先性效力、排他性效力以及追及性效力。抵押权在性质上属于担保物权，是物权的一种类型，从理论上讲，其也必然具有四种效力。其中抵押权的追及效力是指在抵押权成立后，标的物无论辗转流入何人之手，除法律另有规定外，抵押权人都可以追及标的物之所在，向占有人主张抵押权的效力。但是当第三人取得抵押物所有权的行为符合善意取得的要件，他的善意取得就可限制与否定抵押权人行使抵押权的追及力，抵押权人因此所受损失只能向抵押人追偿。
鉴于善意取得制度的立法取向在于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易安全的的动态安全。但物权法的根本立法目的则在于维护静态的安全即保护原物权人的利益，保持社会秩序的安全稳定。因此如何正确适用善意取得制度，防止其被不正当地扩大适用或限制适用，以平衡抵押权追及力与善意取得人利益之间的平衡，就成为抵押权追及效力法律制度的一个重要问题。
传统民法观念下的善意取得制度是指受让人以取得动产所有权为目的而占有某项动产，即使出让人没有处分权，受让人仍然可以取得其所有权的情形。[1]现代民法理念下的善意取得制度已超越了将其限于动产所有权领域的窠臼，抵押权等担保物权也可参照适用善意取得，其法理依据与动产别无二致。抵押物转让中的善意，是指受让人不知或不应知抵押物已设立了抵押，而买受抵押物。具体言之，受让人的善意存在于以下两种情形：1、抵押物未登记，抵押人亦未告知买受人已设立抵押的情况；2、由于抵押机关之疏漏未对抵押物登记或登记错误，抵押人又未披露抵押物已抵押的状况。[2]由此可知，判断受让人的善意应从抵押物登记状况和抵押人是否履行披露义务两方面综合考虑，其中抵押物的登记状况更是必不可少的要件。只要抵押物已有完整无瑕疵的抵押登记，无论抵押人是否履行批露义务，受让人均有谨慎的注意义务，查阅抵押登记，知晓抵押物已抵押的事实，从而放弃交易。受让人不能以抵押人未履行批露义务作为抗辩理由。若受让人仍受让抵押物，则意味着其自愿接受了将来可能受到抵押权人追夺的风险和为此应承担的法律责任。
二、抵押权的追及效力与抵押物转让方式之间是否存在一定联系
抵押物的转让有抵押人的自主转让和法院通过民事执行程序或者破产清算程序发生的强制转让。抵押权的追及效力是否因转让方式的不同而产生不同的法律效果呢基于善意取得制度对抵押权追及力的限制，故以下讨论均是在抵押物由非善意受让人占有的前提下展开。
对于抵押人的自主转让抵押物，大陆法系的传统民法理论认为，因为物权是具有排他性的独占权，抵押权是物权的派生权。抵押权设定后，物权所有人即抵押人对物的所有权并未丧失，只要不影响抵押权人的优先受偿权，抵押人可以对抵押物进行法律上或事实上的处分。抵押人行使所有权的限制，仅受抵押权追及力的限制，而不受债权人意志的限制。因此，抵押人将已登记的抵押物转让给第三人，抵押物的转让并不影响抵押权的效力，抵押权具有物权的追及性，抵押权人可以追及物之所在行使抵押物优先受偿权，取得抵押物的第三人不得提出异议。我国担保法的司法解释第六十七条也明确了抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。
对于强制转让抵押物，考察各国（地区）立法例，因着眼基准点不同，对抵押物追及效力的行使也不尽相同，概括起来有两种规则。第一种规则认为，执行程序的主要目的在于保护债权人的合法权益，实现其债权。但如果债务人财产上存在担保物权，根据物权优先于债权的原则，担保物权人可以对受让人行使追及优先受偿之权利，以维护优先权的安定性。所以追及权是担保物权人的法定权利，其不因对所依附财产的处分方式的不同而有所区别。据此，如果担保物权人嗣后行使追及权，势必使受让人受到损失或丧失对担保物的所有权，故此种规则被称为负担主义规则或承受主义规则。[3]第二种规则恰与前一种相反，受让人取得担保标的物之后，不再承受原物上所负担的保证担保物权人追及该物并优先受偿的义务，优先受偿权因强制转让行为的完成而消灭，因此该规则被称为负担消灭主义或涂销主义[4].与前者相比，此种规则因简化了担保物上所负担的法律关系，受让人更容易接受。但其主要缺陷使普通债权的行使破坏了担保物权人追及物之所在而享有的优先受偿权的安定性，使传统的物权优先主义收到挑战。笔者认为虽然第一种规则会使受让人对抵押物的所有权处于不稳定的状态，但是在善意取得制度的衡平下，法院强制转让抵押物后，对于恶意受让人抵押权仍具有追及效力。我国担保法及司法解释对于强制转让抵押物情形下，抵押权是否发生追及力没有作出相应规定，但在司法实践中，法官可以依据物权法的基本原理，同时借鉴各国的立法体例，进行比较、综合、补充与完善，大胆地作出前瞻性的裁判。
综上所述，不论转让抵押物采取的是何种方式，只要受让人主观为善意，则可以限制或否定抵押权的追及力，如果受让人主观非善意，抵押权人仍然可以追及物之所在行使抵押物的优先受偿权。本案中，高科公司抵押给交行的房产已经房管部门合法登记，原野公司在接受该抵押物时，不因高科公司未告知抵押事实以及法院强制转让行为而免除己应承担的谨慎注意义务，但原野公司未尽此义务且接受了该抵押物，据此，原野公司主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，其行为不构成善意取得，不能对抗抵押权的追及力。
因此，分析比较一下法院在审理过程中提出的不同意见，笔者认为第一种意见虽然考虑到了善意取得制度可以对抗、限制甚至否定抵押权的追及力，但对于原野公司是否为善意第三人判断错误，因而直接影响到了判决结果。第二种意见意识到了自主转让与强制转让在处分财产上的不同，而且其奉行的规则也可以找到理论上的依据即负担消灭主义或涂销主义，但其缺陷也如前所述，故判决结果仍有失偏颇。第三种意见认为当事人因其认为的执行错误而致使其实体权利受损时，救济的途径只能诉诸执行程序，而排除诉讼程序，但试想一下，如果执行程序需要等待诉讼程序对侵犯的实体权利作出的确认，而诉讼程序认为应交由执行程序处理，这样势必产生推诿现象，置当事人利益不顾，况且本案依据法理及司法实践，是能在诉讼程序中解决当事人间的利益之争的。
综上所述，笔者倾向于第四种意见，认为交行对已过户至原野公司名下的抵押物享有优先受偿权。
注释：
[1]许春清：《论物权的追及效力的有限性》，《兰州商学院学报》，2004年第1期，第78页。
[2]高翔：《抵押权之追及、善意取得及抗辩》，//www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.aspid=1273&l_class=2
[3黄松友主编：《强制执行法起草与论证》（第二册），中国人民公安大学出版社，2004年11月版，第412页
[4]陈业：《关于执行拍卖物上优先权处分的解读》，/news/2005%5C5%5Cli（略）.html
