1995年初，A、B、C、D四公司商议筹办E公司，共同制定了《E公司章程》。由于E公司尚未取得企业法人资格，故对该公司既定的经营项目——南海酒类批发市场的建筑工程，由A公司发包给F公司承建，双方于1995年5月2日签订了《建筑工程施工承包合同》。合同约定F公司以包工包料方式承包整个酒类批发市场的土建工程。合同签订后，F公司即进行施工，工程竣工验收合格，经建设部门核定，工程总造价为0.6亿元。A公司共向F公司支付了工程款0.4亿元。E公司于1997年7月25日成立，取得法人资格，该公司共向F公司支付了工程款400万元。尚欠工程款0.16亿元，经F公司多次催收未果，F公司于1999年6月将A公司作为被告至人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，E公司以第三人身份参加诉讼。
笔者认为本案涉及设立中公司的法律地位、设立中公司的权利义务归属、公司设立人的责任以及与合同相对性原则的冲突问题，是司法实践中亟待解决的问题。本案应突破传统的合同相对性原则，结合设立中公司的法理，认定由公司设立人与设立后的公司对设立公司行为承担相应的法律责任。
一、本案不适用传统的合同相对性原理。
在一般的合同纠纷案件中，均无不首先适用合同相对性原理确定诉讼主体，进而确定它们应承担的法律责任。合同相对性，又称为债的相对性，大陆法系、英美法系都确认其为合同法规则和制度的奠基石。其基本内容是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律效力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。合同相对性规则主要包括：主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。在现代民法中，随着债权的物权化、责任竞合等法律发展，债的相对性已被突破，在实践中存在许多例外。如消费者可直接起诉与其没有合同关系的产品生产者、销售者，享有直接诉权；又如合同相对性不适用于为第三人设定利益的保险合同、信托合同等。本案F公司与A公司签订工程合同，约定由F公司进行工程施工，发包人A公司支付价款。F公司依约履行了土建工程施工义务，但A公司没有按照约定支付工程款。根据合同法第二百八十六条有关“特别债权的优先受偿权”之规定，发包人逾期不支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请法院将该工程依法拍卖，就工程折价或拍卖所得价款优先受偿。本案的特殊之处是，工程发包人并非工程所有人，如F公司就建筑工程折价或拍卖优先受偿，就不可避免地涉及工程合同关系之外的第三人即E公司。债权的物权化必然涉及物之所有人，不能机械地适用传统的合同相对性原则确定诉讼主体，这是合同相对性的例外。
此外，在1995年工程合同签订时，E公司正在筹建设立中，没有取得法人资格，A公司与原告签订工程承包合同实际是代表设立中的E公司的行为，合同权利义务的一部或全部应转移给设立后的公司承受。英美法将公司设立人之间的关系称为共同风险关系，在设立公司过程中，设立人之间及其与公司、其他股东和债权人之间存在着以设立公司为目标的信托关系即信托合同关系，不适用合同相对性。所以对本案的处理，还应根据设立中公司的法理作具体分析，不宜拘泥于合同相对性原理。
二、设立中公司的法律责任归属。
设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形。设立中公司显然不是公司，但是它具有特殊的法律地位，通说认为设立中公司为无权利能力社团，以设立人组成为业务执行机关和代表机关，具有有限的法律人格。任何公司都不可能在设立登记时突然出现，在公司成立前经历一个逐渐生成或设立的过程（由设立人从事设立公司的各种活动），在此过程中必然发生一系列法律关系，承认设立中公司的有限人格有利于开展设立活动和维护债权人利益。设立中公司是拟成立公司的前身，与成立后的公司可以超越人格的有无而在实质上归属于同一体，这属公司法上的同一体学说。根据这一学说，设立中公司与成立后的公司属于同一体，设立中公司的法律关系即系成立后公司的法律关系，设立人代表设立中公司实施的行为的后果归属于成立后的公司。但如果设立中公司的权利义务全部归属于成立后公司，则可能并不利于维护交易的安全和保护债权人的利益。对此问题，笔者认为应允许债权人行使选择请求权，即允许债权人选择以成立后公司或公司设立人为行使请求权（设立人承担责任后可以向成立后公司追偿）的对象，选择最能实现自己的债权方式。因此，本案A公司既是E公司的设立人，也是工程合同的当事人，原告直接起诉A公司并无不当，应予法律支持。但同时原告也可以选择请求成立后公司即E公司承担责任。事实上，E公司也自愿参加诉讼、承担责任。
此外，设立中公司的另一重要问题是公司设立无效或失败时责任的承担。对设立公司无效问题，我国现行公司法没有规定，法院在确认公司设立无效时应适用民法的一般原则。对公司设立失败的，我国公司法仅规定股份公司发起人的责任，笔者认为对有限责任公司设立人的责任也可参照适用前者之规定。
