[案情]
1988年10月，中国工商银行成都市某支行（以下简称成都某支行）因进行有奖储蓄业务，急需200台平价彩色电视机，遂以提供平价彩色电视机为条件，向其开户单位四川省某化学矿山公司（以下简称某化矿公司）表示，可贷给其半年期贷款500万元。化矿公司接受成都某支行提出的条件，并将本公司与广汉公司（该公司未办理工商企业注册登记）签定的购硅粉合同（合同约定履行期为1988年9月23日前，始终未履行），以及和深圳某对外贸易集团与外商签定的硅粉外贸合同，充作自己公司的对外贸易合同提交给成都某支行。同年10月14日，化矿公司依据上述合同以购硅粉出口为名，向某支行提出贷款申请。同日，成都某支行与化矿公司签定借款合同，约定成都某支行向化矿公司出借250万元用于购硅粉出口，月息7‰如借方不能按期还款，贷方有权在担保单位存款帐户内扣收。合同还载明：化矿公司持填写上述内容的借款合同要求四川省某工业公司（以下简称某工业公司）为其担保，某工业公司同意担保，并在合同担保单位栏内加盖印章。合同一式三份。
合同签定后，成都某支行将合同约定的借款数额改为230万元，将其中一份合同交化矿公司。为使借款金额与购货数量相符，又将其持有的另两份合同中写明的是购进硅粉数量改为14公斤。修改后的合同未交某工业公司。
同月17日至20日，化矿公司向成都某支行购买彩色电视机的供方支付20万元，作为成都某支行购进200台彩色电视机的差价补贴。同月19日，成都某支行将230万元拨人到化矿公司重新设立的帐户。同月20日和21日，化矿公司将借款的10万元用于归还中国工商银行成都市分行信托投资公司借款；91.98万元支付成都振川商行用于非法倒卖生丝；5.7万元支付成都红光电视机厂彩色电视机差价；20万元划拨人本公司在成都某支行原开立的帐户，用于填补已为成都某支行支付的彩色电视机差价款；10万元支付橡胶公司货款。借款到期后，化矿公司未归还借款，成都某支行即致函工业公司要求代偿。工业公司函复称：不知道合同借款数额已更改，且借贷双方的行为违反信贷制度，借款合同无效，拒绝承担保证责任。成都某支行即按借款合同中的约定，从工业公司帐户陆续扣收33万元。工业公司多次致函成都某支行，要求停止侵害未果，遂向成都市中级人民法院提起诉讼。
成都市中级人民法院经审理，认为：化矿公司与成都某支行签定借款合同时，隐瞒借款的真实用途，以购硅合同为名，骗取工业公司为其担保，该行为属欺诈行为，担保无效，工业公司的担保责任免除。成都某支行违反信贷管理和《借款合同条例》的有关规定，对由此所造成的后果应承担法律责任。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国经济合同法》第七条第（二）项的规定，该院于1994年5月17日判决如下：
1.原告为化矿公司所作的借款担保合同无效，担保责任予以免除。
2.被告成都某支行返回原告33万元和利息2.7万元，在本判决发生法律效力之日起15日内付清。
3.案件受理费21510元，其它诉讼费5000元，共计26510元，由被告成都某支行负担13255元，被告化矿公司负担13255元。
成都某支行不服一审判决，向四川省高级人民法院上诉，称：我支行与化矿公司签定的借款合同有效，工业公司为化矿公司提供的担保亦有效。工业公司虽然改变借款用途，但不影响借款合同和保证合同的效力。工业公司自愿为化矿公司借款担保，双方之间不存在欺诈、胁迫。我公司扣除工业公司款项合法，请求撤销原判，确认保证合同有效，判令工业公司履行担保义务。
被上诉人工业公司答辩称：上诉人与化矿公司签定借款合同，采用欺诈手段共同虚构借款用途，编造化矿公司的经营及资信情况，使我公司在违背真实意思的情况下提供保证，该保证行为依法属于无效。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，并加判上诉人继续偿付资金利息。
化矿公司声称：原审法院收集调查证据齐全，判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。
四川省高级人民法院经审理还查明：截止1988年9月底，化矿公司销售收人为625万元，已亏损1，496万元，欠银行贷款370万元，其中包括由成都某支行代成都信托公司向化矿公司出借的100万元。化矿公司的经营及资信情况已通过财务报表告知成都某支行。
四川省高级人民法院经审理，认为：化矿公司与成都某支行为实现各自的利益，由化矿公司虚构借款用于买硅粉出口的事实，向成都某支行提出借款申请；成都某支行明知化矿公司申请借款的合同依据虚假，仍与其签定借款合同，同时，隐瞒化矿公司经营及资信的真实情况，致使工业公司在不明真相、违背其真实意思的情况下，为化矿公司提供担保。嗣后，成都某支行又擅自改变借款用途及购货数量，且未将正式合同文本返回工业公司，继续使工业公司处于不知情的状况。因此，化矿公司与成都某支行的行为已共同构成对工业公司的民事欺诈，工业公司的担保行为因受欺诈而无效，担保责任应予免除。成都某支行依据无效合同扣划工业公司的款项，没有合法根据，应承担返还所扣款及相应利息的责任。据此，成都某支行上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。但成都某支行占用资金利息应计算至付清之日止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、忡华人民共和国民法通则》第六十一条第一款之规定，该院于1995年2月15日判决如下：
1.维持成都市中级人民法院民事判决；
2.加判成都某支行继续向工业公司偿付33万元的资金付息，自1992年12月24日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至付清之日止，于本判决生效后15日内付清。
3.本案第二审案件受理费21510元，其它诉讼费2000元共23150元，由成都某支行承担。
[案例评释]
本案的解决，牵涉到合同法上的两个重要制度：一个是保证合同制度，一个是合同效力制度。
保证合同是指当事人之间约定一方与他方的债务人不履行债务时，由其代付履行债务或者承担责任的合同。在保证合同中，保证人依合同约定的代被保证人履行债务或承担责任的义务，即为保证债务，又称为保证责任。
保证合同的订立程序与普通合同一样，也需经过要约与承诺两个阶段。[1]一般说来，保证合同的订立，往往是由主债权人向主债务人提出要求其提供担保的要求，然后主债务人提出让保证人为之担保，最后才由债权人与保证人订立保证合同。在本案中，即是由化矿公司提出请求，发出要约，工业公司同意担保，并在合同担保单位栏内加盖印章，予以承诺，方在工业公司与成都某支行之间成立了保证合同关系的。但此处应注意的是，工业公司和成都某支行之间，并非是在成都某支行与化矿公司的借款合同之外，另行订立了一个保证合同，而是在借款合同中列示了保证条款，从而设定了一个保证合同，尽管在形式上与独立的保证合同有所不同，但在实质上并无区别，仍具有保证合同的一切特征，尤其是具有附从性特征：即该保证条款在效力上从属于主合同，基于保证条款而产生的保证债务的范围不能大于或强于主债务，保证债权要随主债权转移；保证债务随主债务人的存在而于保证期间存在；保证债务随主合同的消灭而消灭。[2]
既然工业公司成为保证债务人，那么其保证债务的内容是什么这就引出了保证债务的内容问题，也即保证责任的内容问题。关于这一问题，国外的立法上大体有两种立法例：
一种是规定保证人负主债务人的履行责任，即保证人的保证债务仅是代为履行。按照此立法例，对专属性的债务不能适用保证担保，因为专属性债务不得由他人代为履行。法国民法、日本民法均采此立法例。
另一种是规定保证人承担代为履行或赔偿损失的责任（包括连带赔偿责任和补充赔偿责任）。如德国民法即采此例。[3]依此立法例，不仅非专属性债务得为保证，对于专属性债务也得为保证，保证人是约定代负主债务人的责任。
我国《民法通则》第89条中规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任”。《经济合同法》第15条规定：“被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任。”有人认为，这里所规定的是保证责任形式，即保证责任有三种：一是代为履行；二是赔偿损失；三是承担连带责任。但我们认为，《民法通则》和《经济合同法》的该条文中规定的不是保证责任形式而是保证人的债务（责任）内容，即保证人的债务内容是代主债务人履行或者承担赔偿责任，也就是说这里所说的“连带责任”仅是赔偿责任上的连带。[4]我国《担保法》第6条明确规定，保证人的债务是：“当主债务人不履行债务时，按照约定履行债务或承担责任。”在本案中，当事人约定，如果借款方化矿公司不能按期还款，贷款方成都某支行有权在担保单位存款帐户内扣收，这说明，在本案中，依据保证条款的规定，保证债务人承担的系代为履行的保证责任。
当然，工业公司是否承担代为履行的责任，还要看化矿公司与成都某支行之间的借款合同以及工业公司与成都某支行之间的保证合同是否生效。这就引出了合同的效力问题。
合同的效力问题中，首先要解决合同的生效。所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。合同的生效应注意与合同的成立相区分。合同的成立与合同生效是两个完全不同的概念，合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段宣告结束。合同成立是当事人合意的结果。其成立要件有如下几点：1.订约主体存在双方或多方当事人；2.当事人对合同的主要条款达成合意。本案中，无论是化矿公司与成都某支行之间的借款合同，还是成都某支行与工业公司之间的保证合同，都符合合同的成立要件，在当事人之间成立了相应的合同关系。
但合同成立只是解决了合同是否存在的问题。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生效力。由此可见，合同成立后并不是当然生效的，合同若要生效，则取决于国家对已经成立的合同的态度和评价。所以，合同成立制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同的生效要件依照我国《民法通则》第五十五条的规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益。”我国新颁行的《合同法》在第二章“合同的订立”以及第三章“合同的效力”中，也对合同的生效要件作有明确规定。可以将其分解为：
1.行为人具有相应的民事行为能力。新颁行的《合同法》第9条即明确规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”行为人具有相应民事行为能力的要件，在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。
2.意思表示真实。所谓意思表示是指行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义务的意思表示于外部的行为。意思表示真实是合同生效的重要构成要件，因为合同本质上乃是当事人之间的一种合意，此种合意符合法律规定，依法律可以产生法律拘束力，则取决于此种意思表示是否同行为人的真实意思相符合，也就是说意思表示是否真实。在大多数情况下，行为人表示于外部的意思同其内心意思是一致的。但有时行为人作出的意识表示与其真实意思不相符合，此种情况称为“非真实的意思表示”、“意思缺乏”或“意思表示不真实”。此时，就要影响到合同的效力了。
3.不违反法律和社会公共利益。从法律上看，合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。对合法的意思表示，法律赋予其法律上的拘束力，不合法的合同显然不能受到法律保护，也不能产生当事人预期的法律效果。此处应注意的是，我们说合同不能违反法律，这个地方的“法律”系指强行性规定，即当事人必须遵守，不得经过协商予以改变的规定，任意性规定不包括在内。合同不仅应符合法律规定，在内容上也不得违反社会公共利益。所谓社会公共利益，一般认为，它是一个抽象的概念，凡我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列人其中。它的法律地位与其他国家和地区立法例中的公共秩序及善良风俗有相似之处。[5]
4.合同必须具备法律所要求的形式。我国《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其它形式。法律规定用特定形式，应当依照法律规定。”新颁行的《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可见，我国法律承认当事人可以依法选择合同的方式，但是，如果法律对合同的方式做出特殊规定，当事人必须遵从法律的规定。这一要件实际上是前一要件的具体化。
合同符合以上四个要件，即可生效，如果不能够符合上述要件，则合同效力就要受到影响，或为可撤消的合同，或为效力未定的合同，或为无效合同。[6]
下面，我们逐一审查一下本案所涉及的两个合同。首先是化矿公司与成都某支行之间的借款合同，这一合同的双方当事人都具有相应的民事行为能力，而且合同也采取了书面形式，这些方面都符合合同的生效要件，但在合同的另外两个生效要件上，却都有不符合之处：
其一是双方当事人的意思表示并不真实。因为从本案的案情看，成都某支行之所以向化矿公司贷款，是因为成都某支行进行有奖储蓄业务，急需200台平价彩色电视机，而化矿公司则表示能够提供平价彩色电视机。但双方在订立借款合同时，却隐瞒借款的真实用途，由化矿公司以购硅粉为名，向成都某支行提出贷款申请，并与成都某支行签定了借款合同，这说明双方当事人所订立的借款合同，属于以合法形式掩盖非法目的的合同。依照《民法通则》第58条的规定，属无效合同。[7]
其二是成都某支行与化矿公司的借款合同违反了借贷管理以及《借款合同条例》中的强行性规定，因而不符合前述合同生效的第三个要件。综上，化矿公司与成都某支行之间的借款合同，为无效合同。
按照我们前已提及的保证合同的附从性特征，在主合同无效时，保证合同也应归于无效，因而成都某支行与工业公司之间的保证合同也归于消灭。但依最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第111条的规定“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任”。这一规定意味着，在某些情况下，即使主合同无效了，保证合同的效力在一定范围内仍不受影响。本案是否属于这种情况
答案是否定的。因为理论界和实务界认为，适用前引111条规定的前提，是保证人明知主合同无效仍签定保证合同或者保证人对于主合同无效也有过错。本案中，工业公司作为保证人，并不存在这两种情况。相反，工业公司是基于化矿公司和成都某支行的欺诈行为，才签定了保证合同的。所谓欺诈，是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。关于欺诈的效力，依我国《民法通则》第58条第1款和《经济合同法》第7条第1款规定，系合同无效的原因，[8]因而，从这一点出发，也能够认定保证合同无效，而且是由于成都某支行的过错行为导致合同无效，[9]工业公司不但可以免除担保责任，还可依据我国《民法通则》第61条的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤消后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失……”，[10]向成都某支行主张损害的赔偿。
注释：
[1]我国新颁行的《合同法》第13条即规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
[2]参见史尚宽：《债法总论》，1978年版，第830页。
[3]参见苏惠样主编：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社X年版，第185页。
[4]参见郭明瑞、王轶：（合同法新论。分则》，第464页。
[5]参见王家福主编：《中国民法学。民法债权》，第323页。
[6]关于合同的生效要件，详请参看：王利明、崔建远：《合同法新论。总则），第188－198页；崔建远：《合同法》，第79一81页。
[7]我国新颁行的《合同法》第52条也确认此类合同为无效合同。
[8]我国新颁行的《合同法》第52条也确认此类合同为无效合同。
[9]我国《担保法》第30条第2项则明确规定：“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。”但由于本案发生在《担保法》颁行前，故不能直接适用该法。
[10]我国新颁行的《合同法》第58条坚持了《民法通则》第61条所确立的原则，规定：“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，……。”
