[案情]：

原告泗洪县农业银行（以下简称农行）与谭某借款合同纠纷一案，经泗洪县人民法院于2004年8月25日审结。在审理过程中，被告谭某对借款5万元的事实无异议，但表示无力给付。经法院调解，双方当庭达成分批还款协议：被告谭某于2004年11月30日给付3万元及利息……该案民事调解书已于当日送达并生效。2004年9月，农行意外地发现谭某一直承包某乡镇的有线电视经营权，且刚转让给别人，受让人已将转让费10万元存入谭某的银行帐户，且谭某有外出躲债的迹象。由于履行期限未到，不能申请执行，农行遂向法院要求对上述存款进行财产保全。

[评析]：

对农行的主张能否支持

财产保全是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证日后给付判决的顺利进行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法①。

之所以要在立法中设置并在诉讼实践中依法适用财产保全程序，其目的就是为了保证给付判决（调解书）作出继而依法生效以后能够顺利地得到全部执行，并以此维护人民法院生效判决（调解书）的权威性和严肃性，切实实现胜诉一方当事人的合法权益，这也是财产保全程序的意义之所在。反之，如果没有财产保全程序的保障作用，法院的生效判决（调解书）便有可能在相当多的情况下成为无法执行的一纸空文，当事人因胜诉而赢得的利益也就根本无法实现。

对一方当事人要求采取财产保全措施的主张，法院应从三个方面进行审查：

一、保全程序的适用范围

尽管我国《民事诉讼法》并没有对财产保全的适用范围作出直接规定，但只要仔细分析这项制度的全部规定，便可以得知，财产保全可以适用于具有财产给付内容的所有案件，这是因为，不具有财产给付内容的案件，其判决生效以后不存在财产执行问题，所以不得适用也没有必要适用财产保全。

二、保全程序的适用前提

我国《民事诉讼法》第92条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人申请，作出财产保全的裁定，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”。由此可见，财产保全措施的适用前提是：可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行。因此，不具备这一前提，即便是具有财产给付内容的案件，也不得适用财产保全。应当明确，这里所说的“当事人一方的行为”，通常是指某方当事人②出于恶意而转移、变卖、挥霍、毁损处于其占有、管理之下的争议财产或与本案有关的财产。而所谓“其他原因”，则是指当事人上述行为以外的各种人为的或自然的因素，其中主要是指由于客观上的原因（如缺乏必要的条件），使得争议中的诉讼标的物无法长期保存。

三、保全程序的适用时间

我国《民事诉讼法》没有对保全程序的适用时间作出明确的界定，但通观《民事诉讼法》及相关司法解释，保全程序适用于三个时间段：（一）诉讼（一审）开始前，即通常所说的诉前保全；（二）诉讼进行中（包括一审、二审、再审），即通常所说的诉讼保全；（三）一审判决以后当事人上诉的案件，在二审法院接到报送的案件之前，由一审法院采取保全措施。

就前面所述案例而言，农行的主张虽然从保全程序的适用范围和适用前提两方面来看没有问题，但从适用时间来看，由于农行申请的时间不在上述三个时间段内，法院采取保全措施显然没有法律依据，故对农行的主张不能支持，换言之，农行及法院只能眼看着谭某恶意外分财产（权益），而无法作为，农行手持法院生效的法律文书，但其因胜诉而赢得的利益也许永远无法得到实现。

实践中，这样的案例不在少数，且大多出现在以调解方式审结的案件中，判决结案的很少出现这个问题。因为调解结案的，根据双方当事人约定，调解书确定的债务人履行给付义务的时间都比较长，有的是几个月以后，有的甚至在几年以后，在这么长的时间内，债务人隐藏的财产极易被发现。笔者认为，尽管法院调解遵循自愿的原则，但当事人尤其是债权人往往只是相对“自愿”，没有哪个债权人打官司不是为了尽快实现债权，而完全自愿地要求债务人延期给付，他们往往是在债务人隐瞒财产状况，同时法官又做“工作”的情况下才勉强同意债务人延期给付。一旦他们日后发现了债务人的财产，而法律又不能及时维护其合法权益，内心便会产生极度的不平衡，从而丧失对法律的信任，有的甚至会采取过激的手段去“抢”，或者动用武力阻止债务人转移财产的行为。

如果债权人未起诉，倒可以申请诉前保全，但起诉之后而且胜诉的法律文书已生效，却得不到法律的有效保障，这是不是司法的悲哀2003年12月1日，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定，6种案件应当先行调解，几乎包罗了所有的民事案件。可以预见，随着最高法院对以调解方式审结案件的重视，今后调解结案率必将大幅度提高，那么上述情况也就会越来越多地出现。如果不及时解决这个问题，负面作用不言自明。

其实这个问题的解决，是很容易的。即使为了保持法律（《民事诉讼法》）的稳定性，而不随便修改法律，但最高法院完全可以司法解释的形式规定：“判决（调解书）生效以后，履行期限未到，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，应当由第一审法院依当事人的申请采取”。

我国的财产保全制度过于原则、简单，《民事诉讼法》中关于财产保全的规定只有5条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中对此也只作了14条规定，其中还含有先予执行内容的规定（广义上的财产保全）。而在日本，专门有《民事保全法》③，其就保全程序作了系统完备的规定。当然，日本采取的是分别立法的体例，我们未必要照搬照抄，但我国财产保全制度亟待完善，已勿庸置疑。

注释：

①《民诉法》第94条第2款。

②诉讼实践中多表现为被告（包括本诉被告和反诉被告），但在有独立请求权第三人参加诉讼的情况下，也有可能表现为参加之诉的被告（即原诉的原告或被告）。

③该法属广义民事诉讼法的范畴，1989年12月20日颁布，1991年1月1日起实施，共计四章65条，即第一章“总则”，第二章关于保全命令的程序，第三章“关于保全执行的程序；第四章假处分的效力，另有附则1条。

江苏省泗洪县人民法院·高聚