关 键 词财产保全权利平衡赔偿机制
众所周知，财产保全是为了防止被申请人转移隐匿财产而导致判决不能执行或者难以执行而采取的保护措施。但是，在财产保全中也不能忽视对被申请人合法权益的保护。这体现在诉讼程序的两个阶段，在申请保全阶段，财产保全申请人一般必须提供担保，被申请人可以对财产保全裁定提出复议；在保全后，被申请人可以提出保全申请有错误的赔偿请求。在财产保全中，由于财产保全申请有错误，被申请人依法享有的由申请人对其财产保全中所遭受到的损失予以赔偿的权利，即被申请人受偿权利，它是被申请人权利保护的重要组成部分。被申请人受偿权有狭义和广义之分，这主要是由于财产保全错误造成损失主要来源于两个方面：一是由于申请人申请有错误。所谓申请有错误，是指申请财产保全的人不是该民事法律关系中享有权利的一方当事人或者利害关系人，因申请财产保全给被申请人造成损失。杨荣新.民事诉讼法［M］.北京：中国政法大学出版社， 2002.223二是人民法院依职权采取保全措施给被申请人造成损失。广义上的被申请人受偿权包括上述两种情形，但因后一种情况需通过《国家赔偿法》申请赔偿，不属于民事诉讼的范畴，因此，狭义的被申请人受偿权仅包括第一种情况，我们在这里论述的也仅限于狭义的被申请受偿权方面。司法实践中越来越多的被申请人为了受偿权而起诉至法院要求损害赔偿，而相关此方面的法律规定却过于笼统和匮乏，致使司法实践中出现判决不一致的矛盾。
一、 问题揭示：申请财产保全错误之赔偿案件的矛盾判决
［案例一］2004年12月16日，张某向上海市黄浦区人民法院提出诉前申请，请求对联合财务公司价值493万元人民币的股票和资金采取保全措施。次日，黄浦区法院裁定查封、冻结联合财务公司在国信证券的资金账户及其10个股东账号的资金与股票共计493万元。2005年1月4日，张某向法院起诉，要求联合财务公司返还投资款3 272 754元。张某起诉后，于2005年1月7日申请对联合财务公司提供的超出其诉讼标的额的资金解除财产保全。2005年1月27日，黄浦区法院向联合财务公司发还1 605 000元。2006年2月14日，黄浦区法院依法以(2005)黄民二(商)初字第334号民事判决书作出一审判决，认定张某与联合财务公司签订的《合作投资协议》的性质为合作投资，联合财务公司应退还张某108万元。联合财务公司认为，张某申请诉前保全的金额是493万，实际冻结了联合财务公司资金账户中的股票市值达688余万元，而生效判决仅支持张某诉讼请求108万元。因此，张某的诉前保全申请行为存在过错，且该保全行为造成原告股票市值损失182 226.87元，利息损失207 970.10元和其他5.5万元的直接经济损失，张某应依法承担由其错误保全申请而给联合财务造成的损失。故向黄浦区法院提起诉讼，请求判令张某赔偿上述经济损失共计人民币445 196.97元。
上海市黄浦区人民法院认为，被告张某在(2005)黄民二(商)初字第334号案立案之前提出诉前保全，提供了相应的财产担保并经依法审查，符合诉前保全的法律规定。在采取保全措施之后，联合财务公司以现金担保的方式解除了对股票的查封，而张某在发现保全的数额大于其诉讼标的额时，即申请对多余部分现金解除查封，联合财务公司也已及时取回了该部分现金。张某申请诉前保全的金额虽高于其诉讼标的额，但其是在受客观条件限制，无法了解到争议股票的确切数额和资金的情况下作出，随后在提起诉讼时即变更了保全金额。张某在行使诉前和诉讼中的财产保全权利时，并无主观上的恶意和重大的过失行为。此后直至诉讼结束，张某的财产诉讼保全行为也无不当，原告据此要求被告承担赔偿责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定，故判决驳回原告诉请。原告不服一审判决，提起上诉，二审法院最终判决驳回上诉，维持原判。王连国，吴建波.因财产保全引发的财产损害赔偿应符合一般侵权构成要件——上海联合财务公司诉张某财产损害赔偿纠纷案［N］.人民法院报，2008?02?01
［案例二］2003年11月，安徽一家公司以新疆某公司不履行合同供货义务为由提起诉讼，在诉讼过程中，原告向法院提出财产保全申请，请求冻结被告在银行的存款146万或查封、扣押其同等价值的财产，并表示对申请错误造成的损失承担责任。法院根据其申请查封了被告储存在天津进出口新港储运公司的电石450 t。2004年5月14日，安徽省高级人民法院终审该案驳回了原告的诉讼请求。之后，新疆某公司认为由于安徽这家公司的错误申请，造成自己储存的450 t电石被查封225天，仓储费损失计27 337.5元，严重侵犯了自己的合法权益。据此，于2005年4月向包河区法院提起诉讼，请求判令安徽这家公司赔偿仓储费损失27 337.5元。法院经审理认为：庭审中相关证据能够证明安徽这家公司于2003年11月在诉讼过程中向法院申请财产保全错误，造成新疆某公司财产被查封，该行为侵害了新疆某公司的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条的规定，判决由申请保全错误方安徽公司赔偿对方损失27 337.5元。徐勇，程珧.申请财产保全错误要承担赔偿责任［N］.合肥晚报， 2005?08?01
［案例三］2004年12月中兴银行因房地产联合开发合同纠纷向山东省高级人民法院起诉某建筑公司，诉请判令该建筑公司赔偿其损失2 164万元，支付其收益分成900万元，退还其投资款240万元，并提出财产保全申请，请求冻结该建筑公司银行存款人民币3 000万元或者查封、扣押相应价值的其他财产。山东省高级人民法院将该建筑公司的18 747平方米的土地、沿街商品房、三栋住宅楼予以查封，并冻结其银行存款265万元(价值共计3 000万元)；并于2005年11月7日判决该建筑公司支付中兴银行存款580万元。2006年12月，该建筑公司起诉被告中兴银行，认为被告在2004年起诉时恶意加大诉讼标的并申请财产保全，属于申请保全错误，应当赔偿原告由此所造成的损失116万元。一审法院审理后查明，本案被告因与原告房地产联合开发合同纠纷，诉至省法院，因中兴银行申请财产保全，省法院经审查后认为，中兴银行的申请符合法律规定，裁定查封了该建筑公司的不动产及银行存款。中兴银行依据双方签订《房地产项目联合开发合同》，在建筑公司违约的情况下，起诉该公司要求其赔偿损失，有事实依据和法律依据，另外由于房地产的不可分割性，对房地产的整体查封符合规定，故中兴银行申请财产保全不存在过错。原告某建筑公司主张中兴银行的诉讼属于恶意诉讼亦无法律依据。综上，原告的诉讼请求无法律依据和事实依据，据此判决驳回原告某建筑公司的诉讼请求。
上述列举的三个案例，均系被申请人因财产保全错误申请赔偿的民事案件，可见此类案件在实践中存在较为广泛，且在审理过程中均出现诸多观点对立的情况。不同的审判人员往往会基于不同的思维角度做出不同的抉择。它不仅仅是一个法律问题，更多的人倾向于将其视为社会问题，包括部分审判人员在内。
二、 争议焦点：审理申请财产保全错误赔偿案件的难点所在
申请财产保全错误给他人造成财产损失的行为在本质上是一种侵权行为，对这一点，在司法实践中是没有异议的。因此，其要符合一般侵权行为的构成要件：加害行为、损害结果、加害行为与损害结果间有因果关系、加害行为有违法性、行为人主观过错。在对被申请人财产予以保全而导致的损害赔偿纠纷中，虽然实施保全措施的是法院，但该保全行为系依申请人的申请而作出，介入了申请人的主观意志，故从民事侵权角度而言，申请人系加害行为人。至于损害结果和因果关系在此类侵权任中的适用比较好理解，其举证责任应由被申请人承担，在此不予赘述。关键在于后两者——加害行为的违法性和行为人是否具有主观过错的认定存在争议。
(一) 申请行为的违法性认定存在争议
行为人需就其致人损害行为负责，自法律伦理而言，是因为行为标的具有可违法性。申请行为的违法性是指申请行为违反法律所体现的价值而具有反社会性质的情形。一般来讲，对于诉前财产保全中申请人未在法定期限内起诉、申请人自动撤回申请，以及人民法院撤销原保全裁定等情形可以认定申请行为具有违法性，这是没有异议的。也有人认为，判断申请是否错误的重要标志之一，就是胜诉或败诉。胜诉，则财产保全申请一般都是正确的。如果败诉，不仅实体请求得不到支持，而且被申请人因财产保全所遭受的损失还应当由申请人赔偿。石先钰.财产保全若干问题研究［J］.高等函授学报，2000(6)但是，对于上文案例中所出现的法院判决驳回原告诉讼请求或者部分支持原告诉讼请求的情况，如何认定申请错误？申请错误的认定是否与法院的最终判决有关系？以第三个案例为例，在审理过程中，有两种比较对立的观点：一种认为当事人申请保全的数额与法院最终判决所支持的数额存在明显偏差，申请人的申请行为具有违法性，构成侵权行为，应予赔偿。另一种观点则认为某建筑公司对中兴银行的确存在严重违约行为，中兴银行因此对该建筑公司起诉并申请财产保全并无不当，其并非出于恶意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，申请人对自己权利的衡量可能与法院的判决存在一定的误差，当事人的合理诉请可能与国家司法干预的后果不尽相同，过分苛求申请人对自己的权利进行准确无误的评判是不现实的，因此，即使法院判决最终仅支持其部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错。
(二) 申请人主观过失的认定存在争议
“过失”是行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险，却依然实施该行为的心理现象。刘心穏.民法学原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.914申请人对申请财产保全是否已尽到谨慎和注意义务，要结合行为的违法性来认定。另外，这里还牵涉到是否恶意诉讼的问题。在审理申请财产保全错误赔偿案件时，部分观点认为申请人出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错，另一部分观点则认为应从生效判决中推断出申请人的主观过失。否则，如果申请人为了加大保全额度而故意夸大诉讼标的，最终导致保全数额远远大于最终判决支持的数额，则其中被申请的损失由谁承担？
(三) 申请保全错误赔偿程序的适用存在争议
在审理此类案件中，到底应该与原采取财产保全的案件合并审理还是分开审理？是否必然由采取财产保全措施的法院立案管辖？这些问题是理论界探讨较多的内容，其实在实践过程中争议不大。理论界通常认为合并审理，能够使被申请人的合法权益得到及时、有效的保护，最大限度地减小保全错误造成的损失，符合诉讼效率的原则。但是，合并审理在实践中却有多种麻烦存在。首先是法律关系上的障碍。本诉案由各异，而申请财产保全错误赔偿纠纷属于侵权案件，两诉之间是不同的法律关系。其二是程序上的障碍。如果在本诉中原告撤诉，则申请财产保全错误赔偿纠纷也必然随之撤销，则当事人的利益又何从谈起？其三是时间上的障碍。及时合并审理，申请财产保全错误赔偿纠纷的解决仍要以本诉的判决为依据，节约的诉讼成本屈指可数。因此，笔者认为将申请财产保全错误赔偿纠纷作为独立的侵权纠纷立案审理较为方便，在管辖法院的选择上也遵从侵权纠纷管辖法院的法律规定即可。
三、 追本溯源：争议背后所隐藏的深层原因
仔细研究可以发现，上述争议如果仅仅从侵权行为的构成要件这一法律角度进行考量并不难得出结论。
争议一：对于申请行为的违法性的认定。笔者认为可以将其分为程序违法和实体违法。程序违法主要是指申请行为违反法律的有关诉讼程序的规定，它主要包括诉前财产保全中申请人未在法定期限内起诉、申请人自动撤回申请，以及人民法院撤销原保全裁定等几种情形。在诉前财产保全中，若申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，法院应当解除保全措施；同时，给被申请人造成损失的，还应当予以赔偿。撤销原保全裁定是对保全行为直接的法律否定。实体违法主要是指申请人(原告)的诉讼请求因无事实和法律依据而没有得到法院的支持，认定其申请财产保全的行为是错误的，由此给被申请人带来的财产损失应当由申请人承担。对于申请行为的违法性到底与法院的最终判决有无关系，目前还存在很大争议。在第二个案例中，二审法院在判决书中明确规定，“在合作投资纠纷诉讼中，法院的生效判决对张某的诉讼请求予以部分支持，虽然张某申请诉前保全的金额超出了判决实际支持的金额，但诉前保全是民事诉讼中的一个程序，不同于实体审理，它是临时的应急措施，而不是对实体权利义务的终局确认”。笔者认为，法院的最终判决与申请行为违法性的认定是存在必然联系的。首先，财产保全与诉、诉讼请求之间是有联系的。财产保全必须以诉和诉讼请求的存在为先存条件；财产保全的范围不得超过诉讼请求的范围。其次，财产保全裁定的作出是以申请人在法院判决后作为胜诉方能够有效地挽回损失或者获得赔偿为目的和前提条件的。可见，财产保全裁定的作出是以申请人胜诉的假设为必要条件，(它的不确定性是必然的)一旦这个假设不能预期实现，就面临责任承担问题。简要来说，认定申请行为的实体违法性主要从以下几个方面考量：第一，法院的最终判决没有支持申请人的诉讼请求或者部分支持原告的诉讼请求。第二，申请人申请财产保全的对象错误或者超出请求的范围。我国《民事诉讼法》第九十四条明确规定：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。申请财产保全的对象必须是与本案有关的财物，对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般不得采取财产保全措施。《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》规定：根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。若申请保全的对象是与案件无关的财产或第三人的财产并由此造成损失，申请人当然要承担相应的赔偿责任。对 “请求的范围”应理解为诉讼请求的范围，即法院保全的最大范围不得超过诉讼请求的范围。
争议二：对于申请人的主观过失的认定，笔者认为的确应该结合行为的违法性来加以认定。但是“申请人出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错”的观点却有失偏颇，首先，司法实践中对于如何认定申请人“出于善意”却是根据申请人是否“根据现有证据和事实提出合理的诉讼请求”，这样一个自我为证的假命题却一直备受引用。其次，申请人对自己权利的衡量与法院的判决可能存在误差，也即申请财产保全的风险所在，如果以此为理由将其相关责任一撇而清，只能导致当事人双方利益保护的失衡以及恶意诉讼的滋生。因此，申请人应基于现有的事实和证据对自己的权利范围进行合理的预见，在相应的权利范围内进一步确定申请财产保全的对象和数额。具体来说，包括以下几点：首先，申请人的诉讼请求基本正确。其次，申请对象没有错位，申请数额不得超过诉讼请求的范围。再次，法院判决最终支持其诉讼请求。这就要求申请人在申请财产保全时应尽到谨慎合理的注意义务，对自己可能享有的权利进行合理的预见，在自己的权利范围内，提供相对明确的财产保全的对象、数额等基本情况，尽力使财产保全准确适当。
(一) 以道德判断代替法律评价
对于申请人因败诉而承担赔偿责任争议相对较小。对于申请人部分胜诉的情况，在审理过程中，却存在多种认定。部分观点是将申请人在原先案件中的部分事实和根据作为认定在申请错误赔偿案件中认定其是否恶意保全的证据，这样申请人是处于有根据地寻求法律救济的弱势地位，而被申请人则是或侵权或违约一方的“恶势”地位，因此，“在申请人行使诉前和诉讼中的财产保全权利时，如果履行了合理谨慎的注意义务，主观上无恶意保全的申请错误，即使申请保全金额超出了判决实际支持的金额，也不承担赔偿责任”。在案例二的二审判决书中是这样认定申请人的主观过错的：“在合作投资纠纷诉讼中，法院的生效判决对张某的诉讼请求予以部分支持，虽然张某申请诉前保全的金额超出了判决实际支持的金额，但诉前保全是民事诉讼中的一个程序，不同于实体审理，它是临时的应急措施，而不是对实体权利义务的终局确认。张某为维护其利益寻求司法救济，合情合理。由于联合财务公司所提供的证据并不能证明张某的诉前保全申请行为具有违法性且主观上有过错。”判决书中产生这样的结论也不足为奇。当然，笔者这样说并没有将持上述观点者归入简单的道德判断一类，恰恰相反，一般都是极富经验的老审判员提出此种处理意见。一边是法律评价，一边是社会角度，何去何从，笔者不敢妄谈。
(二) 申请人与被申请人的地位失衡
民事诉讼程序中都“讲究双方当事人之间进攻和防御机会的均衡”李仕春.民事保全程序基本问题研究［J］.中外法学，2005(1).26，但是在财产保全中被申请人的地位却难以与申请人抗衡。首先，财产保全裁定必然会使被申请人的财产、声誉受到严重的限制和影响。尽管法院在作出保全裁定的同时也总是要求申请人提供一定的担保，但是在实践过程中收效甚微。被申请人由此而遭受的无形资产损失和精神上的损害常常难以弥补。其次，法院所作的保全裁定是在被申请人不知情的情况下作出的，并没有经过双方当事人都在场的对席审理。诉前保全裁定是在被申请人不在场的情形下作出的，而且申请人所提供的证据只是简单和初步的。再次，被申请人申请保全错误赔偿的法律规定简单概括，可操作性差，在实践中被申请人很难用它争取相关权利救济。最后，也是最重要的一点，审判人员观念上的先入为主影响了对当事人双方利益的权衡。以被申请人在案件中的被告地位衡量被申请人因财产保全错误所遭受的损失，这样一种定性思维彻底影响被申请人的权利救济。
四、 对策分析：申请财产保全错误赔偿案件的司法完善
(一) 严格当事人财产保全程序的申请
保障被申请人因申请错误而获得相应的赔偿，从根本上说应从财产保全的申请入手。在我国，对于财产保全的申请只是进行书面的形式审查，对于财产保全的实施条件要求不高，易造成财产保全的滥用。首先，应以规范的申请错误赔偿程序警醒申请行为的滥用。以明确的法律规定让申请人对自己提出财产保全申请所可能带来的赔偿结果有一个大致准确的估计，以期尽可能的减小被申请人的损失。对于“申请人根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错”的观点则在法律的惩戒性方面就不足以约束被申请人的申请行为和申请范围。其次，将因财产保全错误申请损害赔偿案件独立化审理。审判人员在审理该类侵权案件中应将此类与采取保全措施的案件分别对待。尽管法律无法避免由同一合议庭审理前后有关联的两个案件，但客观公正地评价申请人与被申请人的主观过错是可以做到的。注重对申请人与被申请人利益保护的均衡。概而言之，申请人在申请财产保全时应尽到谨慎合理的注意义务，对自己可能享有的权利进行合理的预见，在自己的权利范围内，提供相对明确的财产保全的对象、数额等基本情况，尽力使财产保全准确适当。
(二) 法院严格财产保全的实施
民诉法第九十二条第一款规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。第九十三条第一款规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请”。可见法院对财产保全的审查即认定“可能使判决不能执行或难以执行”或“情况紧急”，较为抽象。法院严格财产保全的实施，首先，必须改变目前这种简单概括的审查形式。法院一般情况下在听取申请人单方面的陈述的基础上，就可以作出准许保全申请与否的裁定，这种绝对地单方参与审理模式在程序上无法实现对被申请人与申请人利益的均衡保障，有失偏颇。有学者提出，在保全程序中出于迅速和保密的需要应当对保全裁定是否妥当采取“事后审查”方式，即先行作出保全裁定并采取保全措施，然后再听取债务人的意见。王铁汉.关于财产保全若干法律思考［J］.当代法学，2001(6)具体的做法是：申请人向法院申请保全，法院可以根据申请人的有关材料和证据决定是否作出保全裁定；作出保全裁定的，立即采取保全措施，并同时送达保全裁定书。被申请人可以申请复议或者上诉，然后法院在十日内开庭审理，由双方进行简单的辩论，并马上作出终局保全裁定。如果被申请人收到临时保全裁定书后没有在指定的时间内提起复议申请或者上诉，临时裁定书自动转化为终局保全裁定书，法院无须另作裁定书。徐子良.论财产保全异议的审查与申请保全错误的赔偿——兼析一起因财产保全引发的损害赔偿案［J］.法学，2006(12)笔者对此借鉴《美国联邦民事诉讼规则》的做法也较为认同。一方面能够保证财产保全措施的及时有效的实施，尽可能地满足申请人的保全需要；另一方面，又要赋予被申请人有权针对不利的重大保全事项有抗辩的机会和场合，保障双方当事人以口头辩论的方式针对争议中的保全事项进行攻击、防御。对被申请人的合法权益也实现了最大限度的保障。其次，要充实被申请人复议制度，使复议制度充分发挥应有的作用。如果在审查保全申请时是采取书面审查的，复议申请审查可以采取口头审查，让申请人有一次直接阐明有必要采取保全措施的理由的机会，同时也让申请人已经充分行使了权利和机会。蒋海英.论财产保全制度的完善——以当事人利益的平衡为视角［J］.金陵法律评论，2007年秋季卷(48)再次，赋予被申请人上诉权，被申请人如果对保全裁定不服，可以直接向上级人民法院提起上诉，上级法院所作出的裁定为终局裁定。
(三) 申请财产保全错误的赔偿程序有待法律具体规定
根据目前我国的法律规定和司法解释，对于申请财产保全错误的赔偿程序主要有以下相关条款：(1) 民事诉讼法第二百五十四条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”(2) 最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十九条规定：“受诉讼人民法院或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。”上述法律和司法解释仅仅对“财产保全错误造成损失应当赔偿”作出规定，而对“申请错误”的认定、赔偿程序的适用及赔偿的范围等诸多问题均未作任何明确规定。笼统的原则性规定在诉讼实践中缺乏可操作性，由此导致司法实践中不同地区、不同法院对此类案件的不同做法，这必然影响我国司法的公正和权威。笔者认为，我们需要在法律中明确以下问题：首先，被申请人的索赔依据。其次，被申请人提起赔偿程序的时间。第三，对于赔偿请求的审理是否可以与本诉并案审理的问题。第四，财产保全错误之损失赔偿的范围问题。第五，申请人部分败诉的情况下赔偿标准的计算方法等。只有运用成文法的效力将其确定下来，才能保证在以后审理该类案件过程中避免判决结果的冲突。
张淑宁 任少华
