论公民受教育权的宪法属性
发布日期：2004-10-26 文章来源： 互联网
受教育权是公民的一项基本权利，作为宪法权利的一种，这一权利从属于社会权利，是实质平等价值的宪法体现。与传统自由权不同，它是对国家提出的积极要求，要求国家采取一定手段保障公民这一权利的实现。社会权与自由权性质上的差异深刻影响了各国宪法的文本结构，及这一权利的实现方式。目前，为了克服传统理论在给予这类权利保护方面所形成的不便，确定有资格寻求司法干预以抵抗立法不作为与非法行政方面适当的衡量标准，保护新型利益，特别是那些受益于政府关系中的利益的需要，各国在关于包括受教育权在内的社会权利理论与实践方面出现了回应性扩展。
一、 公民受教育权是积极的社会权利
作为一项宪法权利，受教育权在宪法性质上属于积极的社会权利，而不是消极的自由权，是宪法赋予国家的积极责任，也是实质平等价值的宪法形式体现。社会权利与自由权的价值基础不同，自由权的价值基础是自由主义与个人主义，社会权利的价值基础是实质平等。自由权是对国家提出的否定性要求，要求国家不得以作为的方式予以侵犯。自由权的哲学基础是天赋人权或者自然权利，该理论依靠自然状态，论证作为人所应享有的一些基本权利，认为人之为人，需要一些内在的构成要件，如生命、自由和财产，离开这些条件，人将不成其为人，国家必须无条件地维护这些权利，不得制定侵犯这些权利的法律。社会权利与自由权不同，它们不是与生俱来的权利，而是进入社会状态之后，作为政治社会中的人所享有的政府给予个人的一种好处、福利或者恩赐，因此是要求国家积极作为的权利。在实现方式上，社会权利与自由权有很大不同，自由权要求国家不得制定侵犯公民权利的法律，否则，这些法律就构成违宪，社会权利则要求国家制定法律促成这类权利的实现。
（一）受教育权伴随着国家责任的扩大，是积极国家观的宪法表现
作为实质平等价值体现与社会权利的受教育权，是现代宪法的产物，这是一个伴随着积极国家观的国家理念变迁的过程，故第一批近代宪法中并没有体现这一权利。在自由国家的理念之下，国家与社会分离，宪法只禁止国家侵害那些属于公民的基本权利，这些权利以天赋人权作为理论基础，是防卫性的宪法权利。具体到教育权而言，教育只是公民个人的事情，属于市民社会的范畴，国家也不负责有关教育的一应事务，是否接受教育、怎样接受教育以及接受这样的教育属于公民个人的私事，国家不予干预。随着现代化进程的扩张，国家与社会出现了一定程度的融合，工业化生产与国家管理需要对国民进行教育，以提供符合社会生产和国家管理需要的人力资源，于是，教育纳入国家的全面规划之中，成为国家的积极责任之一。国家在教育机构、教育经费、师资培训、教育内容、入学年龄、考试制度等方面实行全面管理，反映在宪法上，就是在保障传统的古典自由权之外，增加规定了教育权。同时，国家与社会的融合还导致了其他权利的宪法化，如劳动权、休息权等，这些权利在性质上与受教育权一样，都是国家干预社会的宪法表现，且这类权利的突出特点之一是既表现为公民宪法上的权利，也是公民的义务。
第一部规定教育权的宪法是德国1919年的魏玛宪法。魏玛宪法第二编为“德国人民之基本权利与基本义务”，其中第四章为“教育及学校”。该章第一四二条规定：“艺术、科学及其学理为自由，国家应予保护及培植。”第一四三条规定：“青年教育，由公共机关任之。其设备，由联邦各邦及自治区协力设置之。”第一四四条规定：“教育事务，在国家监督之下，国家亦得令自治区参与之。学校之监督，应由以教育为主要职业及有专门学识之官吏担任之。”这部宪法第一四八条还规定：“各学校应致力于道德教化，国民节操，使人民在德意志民族精神及国际协和上，能造就人格及发展职业才能。”该宪法还规定了联邦政府和相应的公共机构的责任，或者委托立法机关制定法律，或者规定应于预算内筹备公款，或者由政府配备人员，或者规定应由联邦、各邦及自治区振兴之等。魏玛宪法开创了将教育权规定为公民宪法权利的先河，其后其他奉行相同理念的国家也在宪法中规定这一权利，教育权遂和其他社会权利一起，成为现代宪法的突出标志之一，区别于近代第一批宪法规定的古典自由权。
（二）受教育权是公民的义务
既是公民权利又是公民义务是受教育权的突出特点之一，这是国家与社会融合的结果。我国现行宪法第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。日本宪法第二十六条规定：“任何国民均有依法律之规定，按其能力而受教育之权利”。“任何国民均负有依法律之规定，使其所保护之子女受普通教育之义务。义务教育免费”。这与早期自由权形成了很大差异。自由权是作为纯粹的权利存在的，而社会权利之中的多数权利既是个人权利，还是个人义务。以受教育权为例，受教育权之所以在作为公民一项宪法基本权利的同时还是一项义务，是因为这一权利既是寻求人格与个性全面发展的要求，同时，接受教育的义务也是出于现代国家全面管理社会的需要，是国家为造就和培育经济生产和社会管理所需的人力资源的必要手段。首先，教育之作为权利，是个人获得全面的人格发展，参与文化生活的必要条件。德国宪法第二条（一）规定：“人人有自由发展个性权”就是受教育权更为深层的法理基础与宪法依据。现代生活与古典生活已有了很大不同，在很大程度上，是否接受教育、接受何种程度的教育已成为个人塑造全面人格、发展个性、追求幸福及提升生活品质的不可或缺的条件。其次，教育之作为义务，是因为公民只有接受国家厘定和认可的既定的知识体系，才能满足经济生产和公共管理需求；公民只有接受教育，才具备符合国家与社会需求的知识品格；公民只有具备相应的知识，才具有参与职业生活所必需的知识与经验，才能顺利地进入社会，否则就有可能被社会排斥，成为社会的边缘和底层，增加国家的负担。在此情况下，国家必须强制公民接受教育，以减轻在管理和安排就业方面的负担。特别是义务教育，更是达到这一目的的基本保证，国家、社会和家庭在此方面必须保证初等教育的实现，接受初等教育因此就成为国家对公民的一项强制性措施，这就表现为宪法对教育的义务性规定。在此方面，受教育权表现出与劳动权相同的宪法属性。在社会国家也即福利国家之下，国家有义务向公民提供就业的机会、救济，使其过上像样的生活，则公民在有能力的情况下就必须参加劳动，而不是单纯地等待救济。因此，劳动既是社会法治国家之下公民的权利，也是公民的义务。作为义务的劳动，其目的是为了避免产生道德公害，防止一些有劳动能力的人借公共救济制度逃避劳动，增加政府和其他纳税人的负担。接受教育与必须劳动一样，也带有国家强制的属性，这一强制属性的宪法表现形式就是义务。因此，几乎在所有国家，初等教育都以义务形式表现，如九年义务教育。并且，在经济发达的国家里，国家不仅推行强制性的初等义务教育，而且还负担所有的教育费用，义务教育同时还是免费教育。如意大利宪法第三十四条规定：“学校向一切人开门。”“凡年满八岁者之初级教育，为义务教育和免费教育，天资聪颖、学习优良之学生，即使无力就学，亦有权升入高级学校。”这正是国家责任与强制公民接受教育的双重性在宪法上的表现，国家在扩大了所承担责任的同时也具有了强加于公民义务的权力。并且，教育权同时作为公民义务的这一事实也反映了传统古典基本义务与社会国家基本义务之间的差异。社会国家之下公民义务范围有了明显的拓展，一些具有社会性质的义务成为公民基本义务的内容，这也成为社会法治国家之下宪法义务体系变化与发展的显著标志之一。
需要指出的是，正是由于受教育权的社会权利属性，也即它是作为国家干预社会的宪法表现，在有些国家，受教育权被认为是国家给予公民个人的一种福利、利益和好处，是国家的恩德和赏赐，因此，并不是所有国家都承认这一宪法权利，也不是所有国家的宪法都规定这一权利。当今规定受教育权为宪法权利的国家主要是那些倡导平等价值的社会法治国家及社会主义国家宪法，有些国家如美国宪法、法国宪法等则不认可这一权利。尽管这些国家在事实上采取一些肯定性的行动促成受教育权的实现，但在宪法观念上，这些国家始终认为，国家对保障受教育权不负有积极责任，这一“免于匮乏的自由”不属于宪法权利，宪法在文本形式上也不体现这一点。同时，在不承认受教育权为宪法权利的国家里，还伴随着知识界在理论上对公立教育制度的激烈批评，特别表现为一些自由主义者与后现代思想家那里。他们认为，受教育权的宪法规定与公立教育是国家干预社会与垄断教育的结果和表现，这是一个国家排斥其他知识体系的过程。鼓励、资助一种即排斥其他，国家通过政府控制的教育机构在满足了具备自己所需要文化知识的人力资源的同时，客观上将其他知识体系排斥在官方认可的正统知识体系之外，这对个人自由权造成冲击，影响了个人在决定接受何种知识体系过程中的选择权。并且，公立教育和教育权的宪法化促成国家将一种文化与知识体系强加于个人，不仅是国家对个体心智的控制与钳制的表现，其最终结果也会窒息文化的活力。
二、 受教育权保护的宪法文本形式
由于受教育权与古典自由权之间的差异，这一权利在上升为宪法规定过程中，其宪法形式特征还表现出与自由权之间的不同，这一差异也影响了各国宪法结构。考察受教育权在各国宪法文本上的表现形式，主要有这样一些。
（一）在公民基本权利结构上作二分，将受教育权作为“国家的政策指导原则”。实行这一形式的是印度宪法。印度宪法师法1937年爱尔兰宪法的文本结构模式，将自由权与社会权的内容进行了区分，没有将属于社会权利的内容规定在“基本权利”一章中，而是规定在“国家的政策指导原则”一章中。宪法文本结构的这一形式表现，是基于理论上坚持自由权与社会权利之间的差异，及司法实践中两类权利不同保护方式的结果。这样，受教育权就和其他社会权利如劳动权一起，作为国家政策指导原则，等待国家立法机关制定法律。受印度影响的其他国家如斯里兰卡、巴基斯坦等国宪法与印度一样，也没有将受教育权规定在“公民的基本权利”一章，而是体现在“国家的政策指导原则”之中。值得注意的是，虽然印度学界对自由权与社会权利的宪法属性有许多不同意见，但在司法实践中，自20世纪90年代起，印度法院发展了一套司法救济措施，开展对社会权利的救济，其中就包括公民受教育权的司法补救。印度法院的这一做法，也因此成为在开展社会权利司法救济方面值得引人注目的尝试。
（二）将受教育权规定为“伦理及社会关系”一章中。意大利宪法将公民的受教育权与有关教育机构的设立规定在第二章“伦理及社会关系”中，而没有规定在公民的基本权利与义务一章，其内容具体体现为第三十三条。该条同时规定了教授自由、机关与私人设立教育机构的权利、非国立学校的权利、升学考试，及高等文化机关、大学、科学院在国家法律所规定的范围内有颁布自治规章的权利。《意大利宪法》的这一形式是学习《魏玛宪法》的结果。魏玛宪法并未将所有公民权利规定在“公民的基本权利与义务”一章中，有关学校和受教育权规定在“教育与学校”一章中。
（三）将受教育权规定在“社会权利”一章中。一些国家的宪法直接在文本形式上将两类权利做出了区分，其中一部分权利标以“自由权”或者“政治权”，一部分则标以“社会权利”或者“经济权利与社会权利”，采行这一形式的国家有摩洛哥和索马里。制定于1962年的摩洛哥宪法第一章为“基本原则”，其中又分为“公民的政治权利”与“公民的经济权利和社会权利”，受教育权就规定在后者第十三条之中。该条规定：“一切公民一律平等地享有受教育和劳动的权利”。制定于1960年的索马里宪法第二编为“公民的基本权利和义务”，第三编为“人的基本权利和义务”，其中第一章为“关于自由的权利”，第二章为“社会权利”，受教育权就体现为该章的第三十五条。该条（一）规定：“国家把教育作为社会的基本利益予以鼓励，并且规定设立一切人都可以入学的国立学校。”
（四）将受教育权规定在“公民的基本权利与义务”一章中。多数社会主义国家的宪法对自由权与社会权利不加区分，统统规定在“公民的基本权利与义务”一章中。这是因为，社会主义宪法与自由资本主义宪法在宪法理念上持有很大差异，社会主义宪法在宪法理念中坚持平等价值，尤其注重实质平等保障，这样，社会权利作为实质平等价值的宪法体现，就成为社会主义宪法着力加以保护的权利，以区别于在社会主义宪法看来只注重自由权保障的自由资本主义宪法，故这些国家的宪法将大量社会权利与自由权不加区分，一并确立为公民的基本权利。受教育权作为社会权利的一种，自然也体现在“公民基本权利与义务”一章中。
各国宪法文本结构上对教育权规定的差异，是在理论上基于对两类权利所做出的区分，将受教育权作为社会权利看待的结果。这种宪法文本结构上的不同，并不仅仅表现为宪法文本形式本身，而是涉及到这类权利的实现方式。因为，在宪法理论上，宪法各部分结构的宪法地位与宪法效力是不一样的。规定在“公民的基本权利与义务”一章中的诸项条款，多数情况下获得了对抗国家的属性，是国家行为的界限，也是国家立法机关在任何情况下都不得以制定法的方式加以侵犯的权利，而规定在总纲或者其他部分的条款，虽然宪法也标以“权利”的字样，但这样的权利却不属于防禁性的，而是要求国家积极制定法律。并且，在司法救济上，传统观点认为，这部分权利不可诉请法院，不属于司法权利。受教育权作为社会权利的一种，也不可避免地带有这一属性。因此，宪法文本结构上与自由权不同的形式特征既是观念上社会权利性质与自由权不同的表现，同时，这一文本形式也标示出社会权利实现方式上的独特性。
三、 公民受教育权需要立法者制定法律
由于社会权利是国家的积极责任，这一特性也构成了其权利实现方式与自由权的差异。对于自由权而言，公民宪法权利属于防卫性权利或者防禁性权利，国家只要不制定侵犯公民权利的法律，只要在制定法中不出现侵犯公民宪法权利的条款，公民基本权利就可得到保护；对于社会权利而言，仅仅防止国家不作为于事无补，还需要国家积极行动，这类权利才可实现，国家积极行动的宪法表现就是需要立法机关制定法律。这是因为，积极国家责任与传统宪法中的消极国家责任性质不同，消极国家责任表现为宪法为国家权力设定界限，积极国家责任则表现为宪法赋予国家权力，这就产生了政府是否行使这一权力、何时行使这一权力及如何行使这一权力的问题。同时，人们还认为，社会权利的具体实现依赖一国特定的政策、经济发展水平和物质能力。因此，两方面因素的结合，就使得立法机关在有责任制定促进社会权利实现的法律的同时，也构成了立法者的立法裁量权。也就是说，立法机关是否制定法律、何时制定法律及制定怎样的法律完全在立法机关的掌控之中，由立法者审时度势，自主定夺。
在宪法理论上，由立法者制定法律还是法律保留原则的内容和具体体现。法律保留原则是宪法原则之一的法治原则的具体体现，也是宪法委托的内容。这一原则赋予立法者在形成法律方面以很大的权力和责任。所谓宪法委托，是指立宪者在宪法内，规定由立法者“有所作为”的指示，那么立法者就有制定法律，贯彻宪法的义务。立法裁量问题正是在此意义上产生的。“裁量”的概念，早期为行政权所独有，后逐渐扩展到立法机关和司法机关的活动中。立法、行政和司法在各自不同的职权范围内，根据所处理和执行事务的不同本质，都有裁量的范围和空间。而所谓立法裁量，是指作为一个立法者，享有法律的形成自由，并被赋予一个广泛的考量、评价及形成法律的范畴，也即享有是否立法、如何立法和怎样立法的自由。对社会权利而言更是如此，因为，宪法规定的诸多社会权利只是一个原则规定，如果没有法律设定具体的措施、步骤和方法，这类权利就难以实现。并且，宪法既然肯定这类权利，也意味着作为最高法的宪法向国家诸机关发出了指示和委托，则国家机关就负有促成这类权利实现的责任与义务。在法治国家之下，法治原则要求一切国家事务必须由立法机关制定法律，行政机关执行法律，司法机关适用法律，这样，国家机关的行为才具有合宪性，才不违反宪法。因此，制定促进公民社会权利实现的法律，首当其冲的就成为立法机关的责任，这就表现为法律保留。
作为社会权利的受教育权，其在总体上也符合社会权利的这一特性，其实现需要立法机关制定法律。宪法规定的受教育权只是一个原则性的规定，这一权利的具体实现需要立法机关设定标准、实施的方法、违法的救济。具体而言，教育机构如何设立、怎样设立；经费的划拨与使用；师资的构成和资格的认定；学生的入学要求、考试等。没有立法机关制定具体法律，受教育权就无从变为现实。正因为此，各国宪法在明确规定受教育权的同时，还明确规定了立法机关的立法职责。如《魏玛宪法》第10条规定：“联邦对于宗教团体之权利及义务，学校制度，包括高等学校制度及学术图书馆制度等得以立法手续规定其章则。”《意大利宪法》第三十三条第二款规定：“共和国颁布教育方面的一般规范，并设立各种与各级国立学校。”
从实践来看，为落实宪法中的受教育权，各国立法机关制定了许多保障这一权利实现的法律。如我国全国人民代表大会1995年制定了《教育法》，1998年制定了《高等教育法》、1993年制定了《教师法》，全国人大常委会第十三次会议于1980年制定的《中华人民共和国学位条例》。德国是联邦国家，有关教育的事务主要由州负责，但联邦对教育也有一定的权限。联邦层面的立法主要包括高等教育与职业教育，有1969年的《职业教育法》、1971年的《联邦教育扶助法》，1985年颁布的《联邦德国高等教育总法》。各州教育立法主要有《普及教育法》、《私立学校法》和《学校行政法》等，这些法律主要有关义务教育方面的内容。总括起来，各国教育立法包括四个方面：义务教育法、学校法、高等学校法和职业教育法。这些法律规定各类教育的目的，并由议会通过预算法决定教育经费的数额与分配。
在教育权方面的立法中，常见的现象之一是就是如何平衡各种权利之间的冲突。因为，教育权所包含的内容十分广泛，教育平等权、教育自由权、教育选择权、教育普遍权等也属于教育权的范畴。[①]教育权内容的广泛性意味着教育权含有不同的侧面，这些不同侧面同时也是自由权和平等权方面的内容。在实践中，这些不同侧面上的权利有可能发生竟合与摩擦，表现为受教育权与自由权之间的法益冲突，这就需要立法者适当考虑作为不同侧面的教育权之间的法益平衡。教育权侧面不同权利的冲突最为常见的表现之一是作为狭义的受教育权与教育自由权（大学自治）之间的冲突。这是因为，当代各国宪法既保障公民的受教育权，同时，作为自由权的大学自治还是一个得到高度认可的宪法价值，这一法益冲突通常存在于高等教育阶段。义务教育是国家的强制性教育，在义务教育阶段，并不存在过多的学校自治问题。作为强制性的义务教育，学校只负责推行和实施国家的教育计划。高等教育则不同，它不属于强制性义务教育，从保证大学教育质量的角度而言，欲保障公民受教育权的实现，必须赋予学校等教育机构一定的权利，因而大学自治就既是高等教育的固有属性与权利之一，也成为学术自由与思想自由的重要保证。这也是为什么各国宪法在规定国家负责教育的同时，还规定大学自治权利的原因。如意大利宪法第三十三条规定：“确保艺术与科学自由及其教授的自由。”“共和国颁布关于教育方面的一般规范，并设立各种与各级国立学校”。“高等文化机关、大学和科学院在国家法律所规定之范围内，有权颁布自治规章。”
一些国家和地区的司法实践也显示，受教育权与自由权之间存有法益冲突。法官在判案过程中，通常需要综合衡量不同法律价值，在冲突之间做出判断，选择维护某一法益。我国台湾地区台北高等行政法院在一个涉及学校对学生处分的中判决认为，各大学以校规规定学生有二分之一或者三分之一学分不及格将予退学的规定，违反了法律保留原则，违反宪法保障人民有受教育的基本权利，因此，该校规失效，被退学的大学学生，应回复其学籍。大法官在释字第380号解释中，依据法律保留原则，宣布大学所依据的“教育部”制定的大学法实施细则有关学生必修科目及毕业等规定违反了法律保留原则，从而宣布这一实施细则“违宪”。大法官在解释中肯定和承认“宪法”所保障的大学自治，认为大学拥有学术自由，可以在教学、研究及学习方面享有自治的权限，同时，有关学生应接受何种考试、考试的评判标准，也即“学业要求”等方面的内容，都属于大学自治的范围。但是，本号解释所涉及的“教育部”利用订定大学法实施细则的规定、共同必修科目不及格者不能毕业的规定，并未在大学法中获得明确的授权，因此，该细则违反了法律保留原则，宣布该细则违宪。[②]
大法官会议的这一解释实际上维护了行政法院的判决。在该案中，大学校规的制定依据是教育部制定的大学法的实施细则，大法官会议所要做的是解释和判定这一实施细则的合宪性。根据法律保留原则，只有法律才有权限制人民的基本权利，如果要对涉及到大学生能否毕业的科目的成绩做出规定，也即限制学生的受教育权的话，也只有大学法才有权规定，因为大学法属于法律，是立法机关制定的，而现在大学法并未这一规定，同时也未授权“教育部”，教育部属于行政机关，自然无权在缺乏法律授权和根据的情况下制定限制人民权利的实施细则，因此，该实施细则构成了“违宪”。同时，大法官会议的解释显示，它实际上基于大学自治与法律保留原则并重的立场，而偏重于法律保留原则。因为，它承认大学的自治权，但又认为这一权利必须符合法律保留原则，既然大学法中没有这样的规定，大学法又没有授权行政法院这样规定，则法律保留原则优于大学自治，从而学校依据实施细则开除学生的规定是在缺乏法律根据的情况下做出的，该细则在法律上不成立，而开除学生本身的行为自然也就无效。
其后，大法官在涉及另一个案件的释字第450号的解释又改变了立场，在有关大学自治与受教育权冲突的判断之时，选择维护大学自治，而不是法律保留，认为即使大学自治法及实施细则明白规定了大学应设置军训室及护理室，仍然侵犯了大学自治原则而违宪。也就是说，即使没有违反法律保留原则，法律中有明确授权，这样的法律和实施细则也构成违宪。很显然，在此次解释中，基于大学自治与学生受教育权之间的冲突，大法官明显偏重大学自治，而在前次解释中，面对两个法益之间的冲突，大法官则偏重学生的受教育权，维护行政法院的判决。
同时，行政法院的见解和裁判，也反映了台湾地区近年来在有关破除“特别权力关系”理论对司法实践产生影响上所做的努力。“特别权力关系”是20世纪70年代之前流行于德国和日本的一种理论，其实质是排除法治行政原理，行政机关无须根据法律行使职权，有命令和规则即可，允许有关机关做出限制公民基本权利的处分，并排除对这一处分的司法审查。这一理论认为，举凡行政机关对其公务员、学校对学生、监狱对犯人、军队对军人退伍等处分都属于机关内部之间的关系，为特别权力关系，这些机关有自行处分的权力，当事人无法提起救济。实际上，这一理论认可有关机关侵犯公民基本权利，而公民不可就此向司法机关提起司法救济。有关受教育权的问题也属于这一情形，在此理论之下，当学生受到学校的校规处分之时，公民受教育权的司法救济权利就被排除在向法院诉请的范围之外。正是由于这一点，德日等国相继通过判例废除了这一理论，代之而起的则是“特别公法关系。”[③]因此，台北行政法院是站在学生的立场上，以保障学生的受教育权为出发点，认为除非法律明确规定大学可以以二分之一或类似的规定来开除学生，否则学生就应当有进行就学的权利。这一判决，很显然是行政法院对传统特别权力关系理论的反动，目的在于维护学生的受教育权。
四、 公民受教育权的司法救济特征
权利的特性决定了任何权利欲从形式化的法条走向实际生活，都需要司法救济。宪法规定的自由权如此，社会权利也不例外，但是，无论在理论上，还是在司法实践层面，社会权利的司法救济长期处于低回状态，这一状况很大程度上影响了社会权利的现实化，致使社会权利在很长一段时间只停留在静态的宪法文本中，仅为国家宪法的政策宣示，表现出与自由权相比的不均衡状态。考察这一现象的成因，与在理论上对社会权利宪法性质的认定有很大关系。受教育权作为社会权利的一种，在总体上也符合这一情形，但在最近，无论在理论上还是在司法实践中，其状况都有所改善。
基于对社会权利宪法性质的认定，传统理论认为，社会权利不具有司法可诉性，这一观点深刻影响各国对社会权利的司法救济的实现程度。该理论的主要内容包括，社会权利不可以求助法院，当某一项属于社会权利性质的权利无法实现时，当事人不得诉请法院，法院也不能强制国家立法机关制定法律，制定法律的裁量权在立法机关。该理论的依据是，作为宪法委托和立法裁量的纲领性规定是宪法赋予立法者的责任，立法机关拥有立法裁量权，可根据社会发展的需要，决定何时、采取何种方式制定法律。这样，立法者就拥有了较大的立法定夺和决定的空间，在一般的违宪审查理论中，这种要求国家履行积极义务的诉讼不属于违宪审查的范围，属于司法者的界限。如果法院就某一权利问题强制立法机关制定法律，等于法院向立法者下达指示，或者代替立法机关立法，这是权力分立原则所不允许的，法院的强制就是违反了这一原则。并且，多数情况下，立法机关在决定政治问题方面的能力高于司法机关，法院只负责裁决纠纷，而不能决定立法者何时制定法律，制定什么样的法律。受这一理论支配，在各国司法实践中，鲜见社会权利的司法救济。但是，问题是，宪法既然信任并委托立法机关制定法律，就意味着宪法既赋予立法机关立法的权力，也对立法者施加了立法义务，这里就产生了这样一个问题，亦即当立法者不制定法律之时是否负有宪法责任问题。很显然，立法机关负有制定法律的义务，而其不履行这一义务，即意味着立法机关以不作为的方式构成了违宪，由此产生了社会权利司法救济方式的一种，即法院在判决中裁定立法机关必须有所作为，要求立法者履行立法作为的义务。
但是，这一方式依然有其难以克服的弊端。按照传统自由权的司法审查方式开展对社会权利的司法救济，即使法院要求立法机关制定法律不被指责是违反三权分立原则，代替立法机关制定法律，则立法周期的漫长还是对这类权利的即刻实现无济于事，社会权利的补救依然处于等待状态之下。对遭受立法机关不作为侵害的受教育权而言，如失学等，等待立法机关制定法律无异是望洋兴叹，属于远水不解近渴。同时，随着平等原则的普及，人们越来越认识到，在理论上区分自由权与社会权是基于不恰当的认识，自由权与社会权的区分属于差异虚构，作为保障整体的人的尊严的各类权利具有相互关联性，其中一类权利并不优先于另一类权利。该认识使得一些国家开始突破传统理论造成的局限，对社会权利进行司法上的裁断，以保证该类权利的彻底实现。
随着社会发展，福利国家宪法越来越多的要求国家履行给付义务，这使得一些国家和地区逐渐突破传统理论的界限，司法机关奉行能动主义，加入了对社会权利的救济行列之中。目前，各国在给予社会权利的司法救济方面做出了很大尝试，既表现为理论上的变化，也表现为司法实践中的实质性发展。具体到受教育权而言，早期，各国公民受教育权的实现只是单纯等待立法机关制定法律，司法机关对涉及这类权利的实现问题无能为力。现在，一些国家正突破司法审查的界限，认为属于立法裁量的事项，如与宪法原理相违背之时，并非司法权不可审查，于是，立法裁量在性质上由“司法权的界限”而变为“立法权的界限”。这样，作为社会权利之一的受教育权，也具备了诉请司法进行救济的可能性。这一成就主要是在一些国家法院法官的努力之下，通过发掘和开拓一些新的诉讼方法实现的。这方面主要有两种方式：一是通过公益诉讼，拓展传统诉讼主体资格的范围，以实现对包括受教育权在内的社会权利的司法救济；一是通过对自由权作延伸性解释，将包括受教育权在内的社会权利纳入自由权的范围之内，从而确立对这类权利的司法保护。
公益诉讼又可称为代位诉讼、集体诉讼、社会行动诉讼，其典型特点是扩展了传统诉讼理论的主体资格理论，将原告或者主体的起诉资格扩大到其权利没有受直接影响的人士或者团体身上。同时，这一理论与实践的发展，对前述“特别权力关系”之下拒绝对一些因特定关系而做出的处分给予司法救济形成了很大的反动，从而可以保护相对人的宪法权利。在传统诉讼资格理论之下，监狱机关和学校官员被授予相当程度的司法审查豁免权，从而使被学校开除的学生无法向司法当局控告学校，进行司法救济，而根据新的诉讼理论，受教育权就可得到司法保护。
传统诉讼理论认为，当一个公民向法院起诉时，必须符合两方面的条件：一是须是制定法上的权利而不是利益受到侵犯，这一权利属于消极权利；二是必须是他本人而不是他人的权利受到了侵犯。这是因为，传统诉讼资格理论依赖的权利理论是社会契约论之下的消极自由权，是个人有权获得宪法保障以对抗政府干预的权利，在英美法上，这只是那些获得普通法保障的以对抗私人侵犯的利益。那些要求要求个人交出钱财或者做出某些特定行为的政府命令侵犯了正当程序所保护的“自由或财产”，因为普通法保护这些人的权利免受私人侵犯，因此，当个人受到政府同样性质的侵犯时，宪法也给予个人这样的保障。相反，那些接受礼物等性质的行为在普通法上不被认为是权利，普通法也不予保护，这来源于普通法的法谚“法律不干涉琐碎之事”。当个人与政府之间发生这样的关系之时，这些同样被认为是政府给予个人的“特权”或者“恩赐”，而非法律上的权利，宪法也就不保护这些属于给付性质的利益。包括教育权在内的社会权利就属于政府给予个人的一种利益，故传统观点认为它们不属于法律上的权利，当事人既不能接受法律上的保护，也无权向法院提起诉讼。
这一理论的关键之处在于两点：其一，社会契约论之下的国家模式只认可政府侵入私人自治领域的唯一合法有效的依据是被统治者的同意，这一同意的形式表现是立法机关的制定法，因为立法机关是人民的代表，其所制定的法律被视为人民自身的意志表达，这样，权利的形式就以制定法的方式表现。其二，在此理论模式之下，私人自治受法律所保护的范围，只限于对抗来自于个人和国家的侵犯，而不包括国家的积极给付。在英美法之下，这些权利就是普通法上所保护的个人的人身和财产权利，由此也确立了司法审查的范围和起诉人的资格，也即司法机关的管辖范围就是确保政府不得超越它从民众同意那里获得的权力。当政府侵犯了普通法所保护的利益，利害关系人就拥有起诉资格，要求政府在法院那里证明其侵犯行为是通过立法授权而得到认可的。这就为司法审查确立了一个基点，起诉人的资格也因此确定，也就是当一个人因其制定法上的人身和财产权利受到国家的侵犯时，这个人就拥有了起诉资格，法院就以制定法为依据，来审查政府行为在程序与实质上的合宪性。[④]在此理论之下，对示威学生的停学处分，就与监狱的纪律惩戒、军队内部和行政机关内部的处分关系一样，因其不符合这两方面的要求，从而拒绝给予当事人的诉讼资格，相应的行政机关也被授予了司法审查的豁免权。
但是，随着政府活动的增长与积极国家理念观的发展，宪法中规定的权利不仅包括消极权利，还包括要求国家积极给付的社会权利，这一情形使得传统诉讼资格理论在给予这类权利保护方面大为不便，成为在确定有资格寻求司法干预以抵抗非法行政的私人利益方面不适当的衡量标准。保护新型利益，特别是那些受益于政府的关系中的利益的需要，导致了起诉资格的回应性扩展。这一扩展从而使得当像受教育权这样的积极权利受到侵犯之时，个人或者团体可以诉请法院进行司法审查，社会权利也因此获得了司法救济。
具体而言，诉讼资格的扩展主要是通过两方面来体现的。其一是扩大利益的范围。在传统理论之下，被保护的利益只限于立法机关的制定法上明确规定的权利，而在新的理论之下，这一利益不必为制定法所明确规定，只要符合立法意图，就视为受法律所保护。此外，传统理论所保护的利益只限于狭义的人身和财产利益，而新的理论将人身和财产利益做出了扩大解释。在传统理论之下，受教育权不被认为是一种人身和财产权利，但在新的理论之下，受教育权的丧失也可以解释为其人身和财产利益受到了侵害。其二是起诉资格扩大到团体、集体、代理人等。这是因为，传统理论之所以排斥团体或者集体的起诉资格，是因为这一理论认为国家机关是公共利益的代表人和保护人，而新的理论则认为，行政机关不再是公共利益的唯一保护人，相关团体也可以代表或者保护公共利益，因此，当公共利益受侵害之时，这些个人、团体、代理都可以向法院提起诉讼。依据这一理论，特别权力关系就不再被排除于司法审查范围之外，而是获得了司法救济。包括受教育权在内的社会权利的司法救济正是在这样的理论背景之下发展起来的，特别是涉及学校开除学生的处分，目前美国已抛弃了原有理论，而给予学校行为的司法审查。[⑤]
例如，印度在教育权问题上的发展就是依据新的诉讼资格开展的。当公民的受教育权被侵犯时，印度最高法院就使用公共利益诉讼开展对此项权利的司法救济。这一诉讼就是赋予一些社会团体以诉讼资格，允许其作为原告，法院受理这样的案件，从而给予失学儿童的受教育权。另外一个就是将社会权利解释得像自由权，如印度最高法院判决了这样的案件。三个信耶和华见证者教的学生拒绝唱印度国歌，因为该教的教义不允许信徒这样做。不过，每逢唱国歌的时候，这三个学生都起立以示尊敬。学校开除了这三位学生。最高法院取消了开除的命令。最高法院认定，这三个孩子因为遵从他们的虔信的宗教教义而被开除是对他们良心自由、宗教自由基本权利的严重侵犯。[⑥]本案有两方面值得注意：一是印度最高法院对学校开除学生的处分进行了司法审查；二是最高法院在说明这一处分不合宪性的理由之时，其根据是宪法中的良心自由和宗教自由，而不是直接裁定三位学生的受教育权受到了侵犯。这一点，印度法院很明显是受到了英美法的影响。例如，当一个正在合法演讲的人被警察非法拘捕之时，英国法院一般不直接裁决当事人的言论自由受到了国家机关的侵犯，而是通过裁决警察在没有正当理由之下侵犯和限制了公民的人身自由，命令警察释放嫌疑人，通过这一方式，个人言论自由受到保护。因此，印度法院保护学生的受教育权并不是直接裁决受教育受到了侵犯，而是通过裁决其宗教和良心自由受宪法保护，从而间接地保护公民的受教育权。
结语
社会生活的变化导致宪法理念的变迁，故当今各国宪法不再是某一种理念的绝对坚持者，而是根据所要处理事务的性质，成为各种不同理念混合的产物，这也是宪法基本权利多样性的根据。受教育权作为公民的一项基本权利，是个人自由发展其人格和个性的基本条件和保证，包含于人的尊严的内涵之中。在此情形下，古典权利理论中消极自由与财产的含义已不能满足今天的社会现实，受教育权不仅仅体现为政府给予个人的一种好处和利益，还是一种带有精神财富属性的财产，这正是将受教育权纳入宪法保护的法哲学基础。
参考文献：
[①] 参见程华著：《宪法教育权的内涵与特征》，载《中国法学》2002年特刊。
[②] 参见陈新民著：《大学自治与法律保留原则何者为重》，//www.npf.org.tw.
[③] 参见[日]南博方著：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第73、74页。
[④] 参见[美]理查德·B·斯图尔特著：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第79、80页。
[⑤] 美国虽然不直接称其为特别权力关系，但在诉讼理论上，传统所坚持的理论与实践中的表现与德日等国并没有什么不同。作者注。
[⑥] 索利·J·索拉布吉著：《美国和印度的平等原则》，载路易斯。亨金著：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第125页。
