[案情摘要]

原告陈某某系天津市解放前已故曲艺演员吉某某（艺名“荷花女”）之母。吉某某自幼随父学艺，15岁起在天津登台，有一定名气。1944年19岁时病故。被告魏某某从1985年开始创作以吉某某为原型、表现旧社会艺人苦难生活的小说。在创作期间魏某某曾先后三次采访原告陈某某，并给吉某某的弟弟写信了解吉某某的生平及从艺情况，索要了吉某某的照片，但未将写小说之事告诉原告及其家人。

被告魏某某写完小说《荷花女》后，投稿于天津《今晚报》，该报于1987年4月至6月在其副刊上连载，每日刊登l篇，共计登载56篇，约11万字。小说在《今晚报》刊登不久，原告陈某某及其亲属即以小说内容及插图有损吉某某名誉为由，先后两次到《今晚报》社要求停止刊登该小说，但均被报社以对读者负责为由予以拒绝。

经查，小说中确实虚构有不利于原告陈某某及其已故女儿吉某某的情节，且使用了吉某某的真实姓名并将原告称为陈某。书中描写了吉某某从17岁到19岁的两年间，先后与三人恋爱，并三次接受对方聘礼；其中一人已婚，吉某某却愿作其妾。小说还描写了古文贞先后到当时天津帮会头头、大恶霸袁某和刘某家唱堂会并被袁某和刘某侮辱。小说最后影射吉某某系患性病打错针致死。同时，小说还描写了原告陈某某同意女儿为他人作妾并收受他人聘礼。

原告陈某某在小说《荷花女》发表后，精神受到刺激，造成医疗费等实际损失404.58元，原告后以名誉权受到侵害为由提起诉讼。

在审理中，被告魏某某辩称：《荷花女》为小说体裁，作者有权虚构。创作小说的目的，是通过对荷花女悲惨命运的描写，使读者热爱新社会，痛恨旧社会。小说并未损害荷花女的形象，而是美化抬高了她的形象，故不构成侵权。吉某某本人已故，原告陈某某与本案无直接关系，无权起诉。并反诉：由于原告起诉造成被告名誉的损害及经济损失，要求原告陈某某为其恢复名誉、赔偿损失。

被告《今晚报》社辩称：报社对小说不负有核实内容是否真实的义务。如该小说构成侵权，按“文责自负”原则，应由作者本人承担责任。吉某某早已死亡，保护死人名誉权没有法律依据。

[审理]

此案由天津市中级人民法院审理。审级：二审。

天津市中级人民法院一审认为：被告侵害原告陈某某名誉权的行为成立。我国（民法通则）规定公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护；公民死亡后，亦不能例外。不保护已死亡公民的名誉权，就不能对公民生前的名誉进行有效的保护。小说虽允许虚构，但使用公民真实姓名为小说人物，不顾其人格尊严，随意进行虚构，则是法律和道德所不允许的。该小说虚构原告母女有关道德品质、社会作风等情节，贬低了死者吉某某的人格，损害了吉某某的名誉，也必然不同程度地损害其在世亲属的名誉。同时，小说对原告陈某某的描写，也使其名誉受到损害，并导致其在经济上受到一定损失。被告《今晚报》社在原告陈某某要求其停载的情况下仍继续连载，使吉某某及原告陈某某的名誉在更大范围内受到损害。《今晚报》社的行为已侵害了吉某某及原告陈某某的名誉权。亦应承担民事责任。原告陈某某系已故吉某某之母，在其女儿及本人的名誉权受到侵害的情况下，有权提起诉讼，请求保护。两被告提出不应保护死者名誉及原告无诉权的主张，显然缺乏根据，本院不予支持。小说连载中的插图、题图无明显侵权情况，对原告主张插图侵权，本院不予支持。被告魏某某反诉原告侵害其名誉没有根据，本院予以驳回。

天津市中级人民法院于1989年6月21日作出如下判决：

1.被告魏某某、《今晚报》社分别在《今晚报》上连续三天刊登道歉声明，为吉某某、原告陈某某恢复名誉、消除影响，其道歉声明的内容及版面由法院审定。如拒绝执行，法院即在其他报刊上刊登为吉某某、原告陈某某恢复名誉、消除影响的公告，其费用由拒绝执行的人员负担。

2.被告魏某某、《今晚报》社各赔偿原告陈某某400元。

3.被告魏某某应停止侵害，其所著小说《荷花女》不得再以任何形式付印、出版发行。

一审判决后，二被告不服，以原理由向天津市高级人民法院提出上诉。

天津市高级人民法院经审理认为：原审认定事实清楚，证据充分可靠，适用法律正确。在庭审调查和辩论结束后，上诉人魏某某、《今晚报》社要求法庭调解；被上诉人陈某某亦表示同意。依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第97条的规定，法庭主持调解，在确认上诉人构成侵权和应承担民事责任的前提下，于1990年4月11日由双方当事人自愿达成如下协议：

1.为消除上诉人魏某某所著小说《荷花女》的不良影响，由上诉人（今晚报）社负责将双方商定的由被上诉人陈某某所写介绍吉某某生平真实情况的来信、魏某某所写表示道歉的复信，在原载小说版面上刊登，并加上有道歉内容的编者按。

2.经济赔偿问题由上诉人和被上诉人双方自行解决。

3.上诉人魏某某原著小说《荷花女》不得以任何形式付印、出版发行。小说修改后，出版发行必须征询吉某某有关亲属的意见。

在案件审理过程中，由于对此类侵权行为法律尚无明确规定，天津市高级人民法院特向最高人民法院请示。最高人民法院于1989年4月12日复函：“吉某某（艺名”荷花女“）死后，其名誉权应依法保护，其母陈某某亦有权向人民法院提起诉讼。

[提示与讨论]

关于死者名誉的法律保护，是目前理论和实务上较为棘手的问题。所谓死者名誉，指人们对死者生前的道德品质、生活作风、工作能力等诸多方面的社会评价。人死以后。其生前的表现和行为并未因其故去而消失，人们仍有可能对其进行评价，因而对死者仍存在名誉保护的问题。从法律上看，保护死者名誉的理由，一方面在于保护死者生前的愿望和死者亲人及朋友的愿望；另一方面在于鼓励人们保护良风美俗及维护社会高尚的价值观和道德观。但由于法律上不可能有无主体的权利，也不可能使死者成为主体，因而，死者的名誉不再体现为一种权利，而是体现一种利益；此种利益并非死者的个人利益，而主要是权利中所含的社会利益。因此，对死者名誉的保护，实际上是对死者生前有关的某些社会利益的保护。具体言之：

1.所谓权利，是法律赋予民事主体享有的利益范围或者实施一定行为以实现某种利益的可能性。对特定的权利主体而言，这种法律保护以权利能力的具备为前提，但是这并不意味着利益也如民事权利能力一样仅能依附于主体之上。事实上，权利主体死亡后，其生前权利所保护的利益必然发生相应变化，通过一定的法律事实而转移其他权利主体或以其他形态继续存在于世。这种利益在财产形态上的转移主要表现为继承。而在非财产形态上，则体现出较强的物质性：第一，它与特定主体的人身不可分离；第二，它同时具备个体性与社会性。其个体部分与特定人身相伴始终，而其体现的社会性部分则融合于社会整体利益。

2.对权利的性质有各种不同界说，仅从利益角度而言，权利作为法律保护的利益乃是个体利益和社会利益的结合体。在死者的名誉、肖像、姓名等受到侵害时，由于死者生前人格所包含的个体利益不能为任何他人所承继，所以不发生法律保护的问题。但是，人格权中所包含的社会利益却不能随其所依附的主体的死亡而失其意义。故法律对其仍应加以保护。这时，法律施加的保护已不是基于权利主体自身的要求或是基于权利的法律效力，而是国家对社会利益的维护。

笔者个人认为，死者无人格权，故不存在所谓对死者名誉权、肖像权、姓名权等的保护。基于死者而产生的人格权纠纷，可分为两个方面来对待：第一，侵权行为损害死者亲属的利益。此时，权利主体是死者亲属。在学理上，非财产损害依损害行为是否直接触及加以区分。可分为直接的非财产损害与反射的非财产损害，反射的非财产上损害，倘依法得请求赔偿时，赔偿请求权人所请求赔偿的乃是自己所感受的痛苦与损害，而非替他人主张权利。[2]侵害死者生前的人格利益，间接地侵害到死者的亲属，导致了死者亲属的精神痛苦，从而侵犯了死者亲属的人格权。所以，此时法律保护的是死者亲属的人格权，并不是死者本人的人格权。在行使诉讼时，诉权主体也就是死者亲属本人，实体权利主体与诉权主体是统一的，并不存在任何理论上的难点。最高人民法院（1988）民他字第X号复函及（1990）民他字第X号复函中均认为死者享有名誉权，应予以依法保护，但实际上案件中提起诉讼的又是死者的亲属，在理论上无法自圆其说。第二，对死者生前人格利益予以侵害的行为可能同时损及社会公共利益，此时，应出于社会公共利益维护的需要而提起权利请求和诉讼主张。这时便涉及行使权利的代表人的问题。笔者认为，在此情形，任何个人，任何机关、组织均可行使；执法机关亦可在其认为必要时主动干预。

总起来说，对死者“人格”权益的保护，是上述两个方面的结合。质言之，法律对死者“人格”的保护主要是从维护公序良俗及保护现存社会关系参与者利益的角度出发的。两者一方面统一于整体的权利保护体系中，另一方面又有所区别。比如，为社会利益的保护。可不受时间的限制、不受诉权主体的限制；而死者亲属的权利的行使，则可能受到法律规定的期限的限制且只能由权利受到侵害者本人行使。

注：

[1]案见《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第2期、《人民法院案例选》1993年第3辑。

[2]曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，中华书局1989年版。第15页。