[案情]原告冉金兰，系死者陈某胜之妻。

原告陈某甲，系死者陈某胜之子。

原告陈某乙，系死者陈某胜之女。

原告钟某某，系死者陈某胜之母。

原告陈某丙，系死者陈某胜之父。

被告湖北天宇电业股份有限公司（简称天宇公司）。

被告湖北省五峰土家族自治县水利水电工程处（简称水利水电工程处）。

被告五峰土家族自治县X镇人民政府（简称镇政府）。

被告五峰土家族自治县X镇供电营业所（简称供电所）。

被告五峰土家族自治县X镇X村委会（简称村委会）。

天宇公司（甲方）与水利水电工程处（乙方）2000年8月25日签订农网建设改造工程施工合同。合同约定由乙方承建农网建设与改造工程。被告水利水电工程处将该工程湾潭镇的部分交给被告供电所施工（该供电所无施工资质）。

同年10月28日，供电所（甲方）与村委会（乙方）签订安全生产责任书，规定甲方负责施工中的安全检查、停、送电工作；乙方负责施工安全。同年11月1日，镇X村委会签订安全生产责任状，规定村委会“负责低压电网改造的施工义务”（村委会职责第8条）。2001年9月上旬，施工方供电所在对通往锁金山村X组的输电线路进行改造时，从另一台区搭火焊接搁变压器的铁架，之后未拆搭火线，停止了施工。在组织施工中，镇政府以收取电线杆运费名义向该村组受益农民按每人23元收取费用。9月22日，镇政府工作人员与村委会开会安排村民自行架设低压线路。陈某另一村民上变压器平台架低压线，由于拉低压线的村民交接失手，低压线回弹到新架设的高压线上，陈某胜触电死亡。

上述事实，有原、被告双方当事人当庭陈某，被告天宇公司与被告水利水电工程处签订的农网建设与改造工程施工合同、镇X村委会签订的安全生产责任状在卷佐证（其出具之运费收据在本案撤诉终结后已由其领回）并经双方当事人当庭质证无疑，足以认定。

[审判]

湖北省五峰土家族自治县人民法院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。经过双方当事人当庭质证、辨论和法庭认证，足以认定前述事实。

原告诉请求判令上列被告共同赔偿丧葬费、被扶养人生活费、精神损失等合计（略）.30元。

被告天宇公司辩称，天宇公司不是发生事故电力设施的所有人，而临时义务工安全责任由当地政府负责，所以本公司对陈某胜死亡不应承担责任。

被告水利水电工程处辩称，本案损害发生主要原因是村委会的瞎指挥行为，因此其应承担主要赔偿责任，水利水电工程处负次要责任。原告部分诉讼请求于法无据。

被告供电所辩称，本所是县水利水电工程处的农网改造施工队。村委会指示陈某胜架线造成事故，应承担主要责任，镇X村干部在现场没有阻止，其默认行为是造成事故的次要原因，也应承担相应责任。本所不是承担责任的主体。

被告镇政府辩称，镇X村委会签订责任状是行政行为。镇政府工作人员收取运费系个人行为，所以镇政府对事故发生不存在过错，不应承担责任。

被告村委会辩称，受益农户自愿组合义务工改造班子对台区至陈某胜屋旁的主线路进行换杆、维修。村主任没有同意并且也劝陈某要安装，陈某属个人行为。所以，村委会不应对该事故承担责任。

一审判决：水利水电工程处赔偿五原告经济损失85000元；镇政府赔偿7000元；村委会赔偿8000元；天宇公司不承担赔偿责任。驳回原告其他诉讼请求。本案受理费7850元，其他诉讼费4000元，合计11850元。水利水电工程处承担7850元；村委会承担500元；镇政府承担500元；原告承担3000元。镇政府以其订立责任状是行政行为，不应承担赔偿责任为由上诉。二审法院认为，原判认定镇政府承担民事责任的事实不清，裁定发回重审。原审法院另行组成合议庭审理，开庭审理后，原告与水利水电工程处、村委会达成和解，水利水电工程处偿付原告赔偿费85000元，一审诉讼费11850元由水利水电工程处承担8850元，原告承担3000元；二审诉讼费11850元由镇政府承担。原告因此撤诉。

[评析]

就本案被告镇政府是否承担赔偿责任，有两种意见。

第一种意见认为，镇政府是行政机关，尽管其与村委会签订责任状规定村委会“负责低压电网改造的施工义务”，一切法律上的权利义务应由施工方享有和承担。其工作人员收取电线杆运费未盖镇政府公章，不能认定是职务行为。所以镇政府不是以民事主体身份参加，不应承担赔偿责任。

第二种意见认为，镇X村委会签订责任状，其以行政合同形式规定并不具有电网架设施工资质的村委会负责“低压电网改造施工义务”，且与村委会开会议定由村X组合班子施工，并按村民每人收取23元费用，可以认定其是以民事主体身份参与施工，对造成事故有过错，应承担相应民事责任。

我国运用行政契约管理国家事务是在“责任制思想的出现和向行政领域渗透，以及计划经济向市场经济转轨而引发政府职能和管理手段变化”①的过程中产生和发展起来的。特别是党的十一届三中全会和十三大以后，更是被普遍运用于国家事务管理各方面。由于其产生二、三十年来，对其产生纠纷的研究相对薄弱，尤其对同一事项，行政机关与行政相对人既发生了行政契约违法行为，又发生了民事行为情况下，造成受害人损失，应否承担民事责任、其责任如何认定司法实践中易产生分歧。笔者拟就此案处理谈点粗浅看法，就教于各位同仁。

一、镇政府订立“责任状”具体行政行为违法，当事人有权选择采取行政诉讼或者民事诉讼途径获得救济。

“凡违法行为必受到法律追究”是法治国家的必然要求。镇政府对同一事项既做出了行政性质的行为，又做出了民事性质的行为——其与村委会订立责任状、派人到村开会、议定由村X组合班子施工行为是一个整体。天宇公司发包，水利水电工程处承建农网改造工程，双方均不属镇政府管辖，其从行政管理角度无权干涉、改变合同规定的权利义务。其次、该村委会不具有施工资质，镇政府出于实现行政管理目的与村委会订立行政合同，其后又就同一事项发生了基于民事目的的行为，其性质就发生了变化。如果说仅从镇X村委会订立“责任状”行为尚不易分清其行为性质，其按村民人数收费，则可区分其性质。运费是平等主体之间权利义务的价值体现，并已由天宇公司付给供货方了。该收费虽然以“运费”为名目，并非运费。但意思表示很清楚——是民事权利义务的体现。我们可以认定该行政机关的一系列行为是以民事主体身份参与民事活动。镇政府的行为如违反行政法，就应承担行政法规定的责任（责任状内容违法，但其具有行政行为的形式，受害人也可以选择行政救济途径）；如其违反民事法律，就应承担民事责任。有一个前提是：当事人起诉才能启动司法审查程序。而且，受害人因违法行为遭受损失，要获得救济，也不外乎通过行政诉讼程序（行政赔偿）或者民事诉讼程序途径——其有权选择。

二、本案原告不可能通过行政诉讼获得赔偿救济。

从国家赔偿法规定的行政赔偿范围中可以看出，行政违法行为分为两种情形，一种是构成职务行为本身的行为即具体行政行为违法，象国家赔偿法第三条、第四条列举的“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的”行为等。另一种是与职务行为相关联的事实行为违法，如违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为等。另外，其规定了除此之外的“其他违法行为”，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：国家赔偿法第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。即行政赔偿只限于解决行政违法行为与能够提起赔偿请求的损害结果之间有直接的因果关系，这种直接包括其中既没有该行政机关之外的其他非行政机关的当事人的意志行为也没有中间环节。所以，行政赔偿并不能包括本案这种情况（其造成损害包含村委会的行为）。只剩下唯一的通过民事诉讼获得救济一种途径。

三、镇政府是否应承担侵权赔偿责任。由其是否以民事主体身份参与民事活动，其行为是否构成侵权、是否符合民法规定的侵权赔偿构成要件决定。

1、从侵权行为的定义和违法性来看，被告镇政府的行为已构成一种特殊民事侵权行为。

所谓侵权行为，是指因过错不法侵害他人人身权利和财产权利的行为。但对违法的认定，民法学上存在两种学说。主观说认为，违法是指行为人违反了法律。客观说认为，违法是因行为使权利产生了损害后果。民法通则对此采用客观说来界定。其第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”

违法性，从形式逻辑角度看，是行为在形式上违反法律规范的属性。违法性为人们的行为提供了一个客观的准则，到底哪些行为是为法律所禁止的，使人们得以对行为后果有所预测。明知而违法，表明行为人早已有预见，根本谈不上注意义务问题。看来，违法性确实是侵权法的一个实质要件。

法律确定侵权行为的违法性乃是为了划定人们行使权利的界限。当公民和法人在法律规定范围内行使权利时，其行为被法律许可，反之则为法律不许可，并以行为人承担债务表示不许可的禁止性。

2、镇政府该行为具有违法性，因而其作为法人单位，可以认定其主观上是有过错的。

在民事侵权赔偿法律关系中，我们应坚持主客观统一的标准。法律的出发点是人的有意识、有目的的行为。主体意志与外在行为之间有着必然联系，意志对行为做出选择。这就为人们衡量主体主观过错提供了一个客观标准。

过错是基于对人的理性和自由意志的尊重，每个理性的人都有自由意志，也仅对其意志支配下的行为负责，无意志则无责任。所谓过错是主体应受到责难的心理状态，主观不能自我反映和自我证明，只能借助客观的行为。必然以客观行为作为过错的判断标准。过错所侧重的是客观的行为人的能力，而违法性侧重的是行为与一定法益之间的关联性（德国法上主观要件之过错与客观要件之违法性相分离。法国法上违法性被包含在过错中，甚至违法性即被认为是有过错的）。史尚宽和王泽鉴先生都认为，侵权行为之实质在于不法性，而不法性之实质，在于对法益的不法侵害，也就是说，违法性从正面看，就是侵害了法律所保护的利益，以法益受损害为前提。从反面看是没有违法阻却事由（如正当防卫等）。只须考虑行为人的行为是否侵权即可。

所以在司法实践中，法官往往基于违法性就直接认定过错。这种做法有其合理性，因为大多数情况下违法就是有过失的（自然人中有些情况不尽然，如一山里少年长到十六岁，从未进过城，从未见过汽车，在城市违反了交通规则，其行为违法，我们却不一定就能以此认定其主观心理上存在过错：应受到责难）。对于过错，判断标准的客观化为解释法人过错提供了更合理的依据。在法人侵权场合，我们可以认为，凡违法就是有过错的。我们可以尝试类型化违法性认定过错的场合，如职务行为、法人侵权等。应当注意的是，以违法性认定过错与过错推定是不同的。因为村委会并不具有承担低压电网改造施工的资质，镇政府作为行政机关，规定其负责低压电网改造施工义务的职责，本身就是违法的，在此大前提下，此事故发生就并非偶然，而是具有一定必然性——已不是安全措施到位不到位问题了。其次，镇X村委会一起召集会议，村民架线行为是按会议内容执行的。再次，镇政府向受益村民每人收取23元费用，谋取了利益。那么我们可以据此认定镇政府主观上是有过错的。

3、从侵权行为与民事责任的关系来看，被告应承担侵权民事责任。

民事责任是指公民或法人对不履行义务产生的后果所应承担的责任和义务。根据民法原理，镇政府订立行政合同目的并不是确立民事权利义务关系，而是行政管理行为（有一种观点即因此说，在此案中，镇政府不是以民事主体身份参加，因此不应当承担赔偿责任），但就行政合同规定的同一事项，其以运费名义收取费用，而该运费已由天宇公司按合同付给供货方，所以其理由不成立。镇政府诉讼中辩称收费是其工作人员的非职务行为，并未举出证据证明（该工作人员代表政府在该农网工程施工中实施了一系列行为，而所有受益农民都同时与该工作人员个人发生了23元电线杆运费债务）。如果镇政府行政行为合法，即使造成陈某死亡，不存在侵权赔偿责任问题（在某些情况下承担补偿，与赔偿是不同的）。其行为违法，要看是否符合民事赔偿的主客观构成要件。并非一定就要承担侵权赔偿责任。

具体到本案，村委会并无建筑施工资质，镇政府因有规定其负责低压电网改造施工义务职责的行为在前，所以，其对陈某死亡后果的发生难辞其咎。但如果其具有建筑施工资质，此行政合同存在其它违法内容，镇政府就不一定承担责任（是否承担侵权赔偿责任，由其是否符合侵权赔偿构成要件决定）。村委会其实施低压线路改造施工，其中包含的行政机关的意志和其自己的意志二者无法割裂开来。其实施的一切行为必须以履行行政合同规定的义务为前提。而且其意志只能居于从属地位。所以本案违法行政合同是造成损害事实发生的重要前提和原因。本案不涉及对该行政行为的合法性从行政诉讼角度进行裁判，我们这里讨论的是在民事领域对法人行为进行衡量。主观过错判断标准的客观化为解释法人过错提供了更合理的依据，使得受害人有更多的机会获得救济，体现了侵权法的职能从制裁、威慑向补救的转化——本案中，镇政府的行政行为与损害结果的发生符合民事侵权赔偿法上的因果关系理论。该违法行政行为做出，存在侵害不特定人的危险（就可能性而言）。一个没有架设电线施工资质的单位，如何知道施工需要怎样的“安全措施”所以，从该行政合同订立时起，就注定了该事故发生的必然性，必然性的实现是通过偶然性打开通路的，这种偶然性就在于，也许是陈某受害，也许是张某、李某。该损害事实发生，使侵害由一种潜伏的危险变成了现实。正是因为镇政府的这一过错行为和村委会的过错行为、水利水电工程处的过错行为（实际是供电所的过错行为）共同导致了陈某死亡的后果发生。

4、本案中，镇政府的行为与陈某死亡之间的关系符合民事损害赔偿构成要件：其行为具有违法性、其主观上存在过错、发生了损害后果（该事故对陈某胜是一种对生命的剥夺，对原告来说，是一种财产损失和精神伤害），其违法行为与损害后果之间有因果关系。所以，镇政府应承担赔偿责任。施工方水利水电工程处毫无疑问其应承担该事故的责任，但其只能按过错承担其责任。不能因此排除其他当事人承担责任。

镇政府承担民事赔偿责任应限于其行政行为违法，如果与其签订责任状的当事人具有施工资质，或者责任状内容均符合法律规定，且没有从中获利。则即使出现同样的损害结果，行政机关无须承担民事赔偿责任（不能认为其是以民事主体身份参与该民事活动）。

笔者同意第二种意见。

注释：

①余凌云：“行政契约论”，罗豪才主编《行政法论丛》第一卷186页，法律出版社X年版。

朱友学