[案情]：

某金融机构甲与某农民乙订立抵押担保借款合同一份，约定甲向乙提供贷款30万元，乙以自有的房屋（土地使用权性质为集体土地）提供抵押担保，并在当地工商局办理了抵押登记（当地市政府规定，办理城市房地产抵押登记的机关为工商局），合同订立后，甲按约向乙提供了贷款，期满乙未还而引发纠纷，甲诉至法院。

[分歧]：

处理该案件过程中，关于双方所订立的抵押合同效力及法律后果产生了数种分歧意见。

第一种意见：该抵押合同已在国家行政机关办理了登记手续，符合法律规定，甲享有以该抵押物优先受偿的权利。

第二种意见：乙提供的抵押物属农村集体土地上的房屋，法律禁止其自由转让，故抵押合同无效，甲不能就此享有优先受偿权。

第三种意见：该抵押合同已生效，只是办理抵押登记的机关不符合法律规定，故甲的抵押权不产生对抗第三人的法律后果。

[评析]：

笔者同意第三种意见，理由如下：

一、甲乙之间的抵押合同在双方签字盖章时即发生法律效力，办理登记是产生对抗第三人效力的要件而不是合同成立的要件。

1、依照合同法的规定，基于当事人自愿而订立的合同在双方签字盖章时即生效，本案不存在导致该抵押合同无效的法定事由。上述第二种意见的理由是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五条的规定，即以法律法规禁止流通的财产或不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。我国现阶段的法律对农村房屋的买卖有特殊规定，指限制农村房屋的随意买卖，却不完全禁止其买卖。农民的宅基地使用权，一般是依其农村X组织成员的特殊身份无偿取得，其转让宅基地使用权的权利亦受诸多限制。如国家土地管理局《确定土地所有权与使用权的若干规定》第一百六十九条规定，宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的，宅基地使用权同时转让。《土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。由此可见，对随宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有权的转移而产生的宅基地使用权转让法律并不禁止，而法律也未明确对宅基地使用权受让人的身份有所限制。综上所述，农村宅基地上的房屋，不属法律意义上的不可转让的财产，其抵押不因违反担保法解释的规定而无效。

2、我国《担保法》对抵押物登记效力区分了两种情况：一是必须办理抵押物登记，抵押登记是抵押合同的生效要件，即《担保法》第四十二条规定的财产的抵押；二是可以办理登记，登记是抵押权对抗第三人的条件，即当事人以第四十二条以外的财产抵押的，可依《担保法》第四十三条规定办理抵押登记，登记不是合同生效的条件，但未办理登记的，不得对抗第三人，即抵押登记后始产生对抗第三人的效力。应注意的是，国内学术界对于《担保法》第四十一条的规定多持批评意见，认为办理抵押物登记时，当事人要提交抵押合同，此时依担保法第四十一条规定抵押合同尚未生效，以未生效的合同作为登记的依据之一，在逻辑上不通。故学者们多主张以抵押物登记作为抵押权的对抗第三人的要件，而非抵押权成立要件。撇开学者的争议不谈，本案涉及的农村房地产未列入《担保法》第四十二条规定，故办理抵押登记与否是考察该抵押权是否具有对抗第三人效力的标准，而不影响抵押合同本身的效力。

二、本案当事人办理抵押登记中的几个问题

1、本案争议的房产办理抵押登记的机关应为当地公证机关，当地工商局作为市政府规定的对城市房地产办理抵押的行政机关，无权办理农村房地产的抵押。

农村房地产未被列入《担保法》第四十二条规定的范围，即应适用《担保法》第四十三条规定，即当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

2、向错误的登记机关办理登记不能引起担保法规定的登记的法律后果。

（1）探明登记制度的立法原意。我国有关法律规定的不动产物权登记的意义在于公示及公信力。公示是指通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项不动产上所形成的物权状态[1].而公信则指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载的物权不存在或有瑕疵，对于信赖该物权的存在并从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实物权相同的法律效果[2].（2）要使物权变动登记产生公示与公信的效力，必然要求在法定部门办理，这是保证公众能便捷地查询相关资料的基本要求。目前我国担保法关于抵押登记机关的规定存在不少缺陷，如登记机构过多过散、查询制度不健全等，应由国家从立法体制上加以解决，在这个问题得到根本解决前，唯一可以做的就是严格依据法律规定的程序办理。试想，假如第三人向法定的机关作过查询，因抵押人和抵押权人未在法定机关登记，使其未能得出正确结论，此时赋予抵押权人主张对该善意第三人的对抗效力，显然是不合理的。

3、当事人的权利可通过何种途径得到救济。

我国法律对登记错误造成当事人的损失未规定具体的处理原则，这是对于当事人权利保护的立法缺陷。笔者的意见：首先，行政机关理应清楚自己的职权范围，越权办理应承担相应责任，使其收取管理费用的权利与造成当事人的损失后的赔偿义务相对应。其次，当事人办理登记应严格依照法律规定操作，抵押人及抵押权人在法律明文规定登记机关的情形下疏于履行注意义务。向与法律规定不符的机关申请登记，均应分担责任。故在这起抵押合同纠纷中，由登记机关当地工商局与抵押人和抵押权人各分担三分之一的责任比较合理。

注释：

[1]王利明著《物权法研究》，中国人民大学出版社X年5月出版，第199页

[2]王利明著《物权法研究》，中国人民大学出版社X年5月出版，第204页

陈少君