［案情］2003年12月6日20时，余某来到赵某租房经营的饭店准备在此就餐，还没有点菜，房屋上突然塌落，将余某砸成七级伤残，余某索赔未果，遂将赵某起诉到法院要求赔偿80000元。赵某则辩称：房屋的所有权人是村委会，自己只是承租人，房屋坍塌系由于结构不合理的房屋隐蔽瑕疵所致，作为房屋占有人并无管理上的过错，因此，原告应向房屋的所有权人主张赔偿。

［分歧］第一种意见认为，余某到赵某饭店就餐，双方形成了饮食服务合同关系，余某是消费者，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条的规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身损害的，应当支付医疗费，治疗期间的护理费，因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必须的生活等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”赵某作为经营者应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条的规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”原告余某有权选择房屋的所有人或者管理人作为赔偿义务人承担责任。第二种意见认为赵某不应承担责任，因为余某与赵某之间在损害发生时尚未形成合同关系，且损害结果的发生系由于承租房有内部结构不合理之隐蔽瑕疵而造成，故应由房屋出租人（所有权人）村委会承担责任。

［评析］笔者认为，余某所受的损害应由房屋的出租人（所有权人）村委会进行赔偿，作为房屋的承租经营者赵某不应承担赔偿责任。理由如下：1、余某进入饭店后尚未开始点菜，余赵之间的合同关系尚未成立，处于合同订立过程之中，在此过程中余某受伤致合同不成立，应适应缔约过失责任，而它所使用的归责原则是过错责任的归责原则。房屋坍塌是因房屋结构不合理存在隐蔽瑕疵所致，赵某无过错，因此赵某不应承担责任。

2、《民法通则》第126条适应的归责原则是过错推定原则而不是无过错责任原则，承租人在订立租赁合同时不知租赁物有隐蔽瑕疵，在保管和使用租赁物的过程中也并无不当，亦即承租人无过错，故不应承担责任。

3、租赁合同为有偿合同，出租人如同买卖合同的出卖人一样，对标的物负有瑕疵担保责任，包括物的瑕疵担保和权利瑕疵担保。为了保证承租人的安全与健康，我国《合同法》第233条规定：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物不合格，承租人仍可随时解除合同。”出租人提供的租赁物设置上有欠缺，这是造成损害的唯一的根本原因，因此，出租人有过错应作为赔偿义务人承担责任。

4、在侵权责任中，为了贯彻“对自己行为负责”的原则，法学届一致认为“第三人过错”是免责的事由之一。例如王利明、杨立新编著的《侵权行为法》、和魏振瀛主编的《民法》认为：都把第三人过错作为免责事由。台湾王泽鉴先生所著的《民法概要》认为：“土地上之建筑物或者其他工作场所致他人权利之损害，由工作物之所有人负赔偿责任。但其对于设置或保管并无欠缺，或损害非因设置或保管有欠缺，或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。前项损害之发生，如别有应负责任之人时，赔偿损害之所有人，对于该应负责任之者，有求偿权。”

5、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

6、从房屋承租人的预见性要求来看，承租人也不可能预见到房屋的内部瑕疵，亦即承租人并无管理过错，因此他不应当承担赔偿责任。《民法通则》规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全义务保障人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

本案涉及的承租房有内部结构问题，属隐蔽瑕疵。赵某从订立租赁合同至损害事故发生时一直没有发现房屋有安全隐患，认定他“未尽合理限度范围内的安全保障义务”显染要求太高，让出租人作为侵权人承担责任更符合公平正义的理念，也有利于案件的执行。

综上，本案中余某所受的人身损害，作为承租房的经营者赵某不应承担责任，余某应向致其损害的房屋的所有者，即出租人村委会进行索赔。

许雪樵徐英杰