[案例]被告何某为家中亡人做斋事而在自家门前到被告冯某屋后处搭建一油布棚。翌日，被告张某应何某之聘请，邀请陈某等数人到何家一起做斋事。当日中午，陈某和其他应邀之人在何某家安排的油布棚内吃饭。饭间，被告冯某家正处拆除过程中的房屋后墙突然倒塌，坐在油布棚最南端的陈某等数人被当场砸伤。陈某被急送医院治疗，医院诊断其右侧四根肋骨骨折，左胫腓骨上段粉碎性骨折，第一腰椎爆性骨折等，经法医鉴定为9级伤残。陈某经治疗22天后出院，共花去医药费20832元。事后，陈某向法院提起诉讼，请求法院判决冯某、何某和张某三被告共同赔偿医疗费等各项费用合计76364.43元。

法院查明，何某家为做斋事搭建油布棚，油布棚南端立柱到冯某家后墙距离为2.72米，冯某家拆除的房屋后墙高度为3.07米，所搭油布棚有部分在冯某家后墙宅基地内。被告张某邀请陈某等到何家做斋事，张某为负责人，和何某家结帐，陈某等人只从张某处拿工资。

[评析]这是一起因第三人侵权导致受雇佣人遭到人身损害而引起的赔偿纠纷案。本案值得研究之处在于：1、本案所涉及的基本法律制度及其基本特征2、侵权人和雇主在本案中的关系3、如何确定两方被告的诉讼地位

本案陈某到何某家做斋事，系受雇于张某，张某作为负责人与何某发生经济结算，对陈某等人只发给工资，陈某与何某并不发生直接的关系，应认定张某与陈某是雇佣关系，张某是雇主，陈某是雇员。陈某在何某家劳动系履行雇佣合同，从事雇佣劳动。期间，陈某受到第三人的侵害致人身损害。冯某作为墙体主人未尽到管理注意义务，对陈某负有赔偿责任。而事主何某在搭建油布棚时未尽到注意责任，且安排陈某等人在不安全的油布棚内吃饭，对陈某的人身损害同样负有责任。故冯某和何某共同为陈某的侵权人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”陈某的继承人向张某主张赔偿于法有据，他们也可向侵权人冯某和何某主张赔偿。对雇主和侵权人能否在同一案中以共同被告提起赔偿之诉侵权人与雇主的责任关系如何处理这要从不真正连带责任谈起。

不真正连带责任，源于德国法，由连带责任发展、衍变而来，指多个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。它有一些基本的法律特征：一是多个债务人基于同一事实原因对债权人分别负有债务。本案中冯某、何某作为侵权人依法应对陈某承担赔偿责任，而张某作为雇佣关系中的雇主以陈某的受伤害亦负有赔偿责任。冯某、何某与张某构成了两方责任人，共同对权利人陈某承担赔偿责任。两方责任人承担赔偿责任的是同一的事由，即冯某家后墙倒塌致陈某受到伤害。

二是多个债务人对债权人负有同一内容的给付。陈某遭到墙体砸伤，产生人身损害赔偿为本案的给付内容，冯某、何某和张某所应承担的就是这一给付内容。

三、数个债务人的给付义务相牵连具有偶然性特征。侵权人冯某、何某与雇主张某如果不是因陈某受到人身损害并不会产生责任上的牵连，他们产生责任上的牵连仅是因为雇佣关系和侵权关系发生偶然性聚合，冯某、何某对陈某的责任债务和张某对陈某的责任债务是因为不同的法律事实而独立产生，但最终是由可归责于某一事实而引起数个债务的聚合，使数个单独债务发生牵连。

第四、虽然数个债务同时在一个纠纷中产生，但最终承担责任的只能是一个责任主体，并不发生数个最终责任主体的问题。一个责任人履行债务后，则其他债务人的债务则归于消灭，这与连带之债有相似之处。本案冯某和何某作为侵权方是最终的责任主体。

本案作为不真正连带责任的一个案件，牵涉到两个法律关系：侵权关系和雇佣关系；两方债务人：冯某、何某和张某。这就产生程序上的一个问题：作为两个法律关系的两方债务人能否作为同一案件的共同被告理论和实务上有两种不同的认识：肯定说和否定说。否定说者认为：共同被告存在于具有共同的诉讼标的的共同诉讼中，诉讼标的不同就不能作为共同诉讼来处理，也不存在共同的被告问题。就本案来说，存在两个不同的法律关系，诉讼标的是不相同的，故不能将作为侵权一方的冯某、何某和作为雇佣关系一方的张某列为共同被告。而肯定说者认为：否定说的理论只不过是诉讼法理论的一种不同解释而已，为简化诉讼程序、减轻当事人讼累，宜按必要共同诉讼来对待处理。笔者基本同意肯定说。但又有人认为，对此类诉讼应当分别判决，判决确定后，债务人之一履行判决而使债权得到实现时，其他判决也因目的达到而丧失执行根据，应终结执行。笔者并不赞同此一做法，理由是对胜诉的原告来说，一份胜诉判决就意味着一份实际的权益，从表面上讲两份胜诉判决就意味着两份实际的权益。但因两份判决的败诉被告之间存在着不真正连带责任关系，两份胜诉判决只代表着一份实际的权益，谁来调整这个关系如果让诉讼法官来处理，则在两份不同的判决书中要花更多的笔墨来解释这个颇费心智的关系；如果让执行法官来处理，则在执行其中一份判决时要调查另一判决的内容；如果一个对不真正连带责任并不是太清楚的原告自行向债务人主张权利的实现，是否会出现一个更加麻烦的纠纷如此看来，分两份判决分别处理的做法并不合理也不经济。既以一个共同诉讼来对待此类纠纷，何不可以以一份判决来结束纠纷一份判决的处理方式似乎更经济更简化也更便利。

本案还有一个问题，就是作为共同被告的侵权者冯某、何某和连带赔偿责任者张某，对内责任和对外责任如何承担这牵涉到不真正连带责任的最终责任主体问题。在不真正连带责任关系中，债务人之间并没有如连带责任的内部债务份额的分担问题，因而不存在着当然的内部求偿关系，从对外关系来看，每个债务人均有给付义务，一个债务人给付债务完毕则其他债务人对债权人免责。在内部关系中，各债务人的地位并不平等，不真正连带责任债务因一个债务人的行为而发生，该债务人对其债务人债务的产生负有终局性的责任，他就是最终责任主体。本案侵权人冯某、何某是本纠纷产生的行为人，张某对本纠纷的产生并不负有直接的责任，冯某、何某是本案的终局责任者。如果张某对债权人陈某先行履行了给付义务，则他享有债权人的代位求偿权，可直接向冯某、何某追偿全部赔偿款项。但纵观我国民事立法，对不真正连带责任的内部求偿问题并无相关规定，这当为民事立法进行完善。本案判决主文只是判令张某对冯某、何某负连带赔偿责任，并未述及冯某、何某和张某之间的不真正连带责任关系，对张某如果先行履行给付义务后对冯、何二人的求偿权利并未明确，似有缺憾。

徐烨张勇