[简要案情]：

甲乙是夫妻。2004年10月5日，甲和乙一起向保险公司投保“太平盛世长安定期寿险A款”10份，保险额为10万元，乙是投保人和保险受益人，甲为被保险人。当天，保险公司工作人员根据保单上的问题逐一询问了甲，甲对每一个问题进行了回答。之后，甲并没有亲自在保单中被保险人处签字，而是由在场人代签了甲的名字。该险种的合同约定：被保险人因意外伤害所致身故或全残，或在合同生效或失效180日后因疾病所致身故或全残，保险人给付合同约定保险金额全数，合同终止等等。合同签订后，乙交纳了保险费1340元。2004年10月17日早上，甲在永安街上被丙驾驶的客车撞到在地，经乡镇卫生院诊断为：右侧第六肋骨骨折。后经公安局交警大队调解，由丙一次性赔偿甲医疗费1800元。2004年10月20日下午，甲突然晕倒在地，经送卫生院抢救无效死亡。经查甲的死亡是车祸骨折所导致。乙遂向保险公司报案，保险公司派工作人员到现场进行了调查，排除了保险事故的免责情况。之后，乙向保险公司申请理赔遭拒绝，诉至一审法院。

[裁判要点]：

一审法院认为：我国保险法明确规定，以死亡为给付条件的保险合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的合同无效。所以，原告乙与被告保险公司以甲为被保险人签订的保险合同，未经甲书面同意，应认定为无效合同。保险公司作为专门的保险机构，应当向投保人乙释明相关法律规定，但未尽到应尽的义务，应返还保险金和承担支付乙所交保险金利息的损失。故依照《中华人民共和国保险法》第五十六条第一款及《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定判决：一、2004年10月5日乙和保险公司所签保险合同无效；二、保险公司返还乙保险金1340元并支付利息（利息按中国人民银行规定同期贷款利息计付，从2004年10月5日起至付清之日止）。

乙不服前述判决上诉称：保险合同中被保险人甲的签名是甲本人书写，要求二审法院确认保险合同有效，并判令保险公司支付保险金10万元和承担一、二审案件诉讼费。保险公司二审辨称：保险合同中被保险人的签名不是甲本人书写已经由司法鉴定结论予以证明，故该保险合同应当属于无效合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

[分歧]：

上诉后，二审法院对合同效力应当由人民法院主动审查，而不以当事人是否正确主张为条件的认识是一致的，但对本案的其他法律适用产生了多种意见。

第一种意见认为投保人乙与保险人签订的以被保险人甲死亡为给付条件的保险合同，因未获甲书面同意并认可保险金额，所以保险合同应当为无效合同。但由于保险公司是专业的保险机构，对《保险法》的规定和各类保险险种的具体要求应当是准确掌握的，在与乙缔结合同时是处于绝对的优势地位，因此本案保险合同的无效，保险公司主观上存有故意或重大过失，而投保人乙相比保险人只是未尽到一般注意义务，所以致使保险合同无效的主要原因在于保险公司。同时根据过失相抵原则，保险公司主观过错为故意或重大过失，而乙只是一般轻过失，不减轻保险公司的赔偿责任。应当根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能退还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，乙可以向保险公司主张因为期待保险合同有效而获得保险金10万元的可得利益损失。故在保险合同无效后，保险公司仍然应当赔偿受益人（投保人）乙可得利益损失10万元。

第二种意见：《保险法》第五十六条对以被保险人死亡为给付保险金条件的保险合同，作出了须经被保险人书面同意并认可保险金额的特殊法定生效条件的规定，是为了防止投保人通过投保侵害被保险人的合法权利，获得不正当、甚至不法利益的道德风险，扰乱保险业经营的市场秩序。从本案保险合同的缔结过程看，甲是一直在订约现场的，并且逐一回答了保险人的工作人员提出的问题，说明满足了被保险人同意的实质要件，也是符合《保险法》第五十六条规定的实质性要求，“书面同意”的规定只是该条的形式性要件。首先，从法的价值方面看。投保人同意、保险合同双方缔结合同的最大诚信是法的自由和公平正义价值的体现，属于第一位阶的价值，而本条中“书面同意”的要求是法的价值中对秩序的追求，与法第一位阶的价值相比只能是退为下一位阶。即是《保险法》第五十六条的规定只要满足了实质性要求即可，程序性条件不一定要完全符合。其次，根据现行法律规定看。《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，即使被保险人甲没有书面同意，但是保险公司接受了投保人乙交纳的保险费，已经是接受了合同相对方履行的主要合同义务，因此该合同亦应当是有效合同。保险合同有效后，被保险人发生了保险事故，保险公司应当承担支付保险金的责任。

第三种意见：根据《民法通则》第六十六条第一款关于代理制度的规定，甲明知其他在场人代表自己在保险合同中被保险人处签字，而不作否认表示的，视为甲同意。因此，保险合同中甲的名字虽然不是甲本人亲自书写，但是依据代理制度，在法律上产生与甲亲自书写相同的法律效果。故本案保险合同的缔结过程完全满足《保险法》第五十六条规定的实质性要求和程序性条件，该保险合同成立且生效。投保人按约向保险人交纳了保险费，保险人有义务在保险事故发生后向受益人支付保险金。

[评析]：

虽然以上三种意见从结果上都保护了投保人、受益人的利益，但从法律的角度出发，笔者赞成第三种意见，理由如下：

第一种意见在结果上有一定的积极意义，但在基本法理上存在弊病。目前保险行业中保险公司的业务员为招揽业务，在宣传保险和签订保险合同时，没有足够缔结合同的诚实信用，不顾保险合同的无效事由，促成保险合同成立，但一旦保险事故发生后又以合同无效为由拒赔的现象十分普遍。特别是本案的投保人乙是农民，保险法律知识极度匮乏，保险公司处于绝对的优势地位，保险合同无效对投保人是十分不公平的。所以根据本案具体情况，保护投保人利益，惩罚保险人的不诚信显得确有必要。但是，在保险合同被确认无效后，以追究可得利益损失达到让保险公司承担责任在法理上是有障碍的。不论是《合同法》第五十八条，还是《民法通则》第六十一条第一款规定的“合同或民事行为被确认无效或被撤销后，有过错一方应当赔偿对方因此而造成的损失”。此处的损失在理论上应当是信赖利益损失，与可得利益损失有本质的区别。1、信赖利益损失的基础是合同不成立、被撤销或被宣告无效，而可得利益损失是以合同有效成立为前提；2、信赖利益损失是以实际损失为标准，不包括期待利益，其目的是使受损人恢复到未订立合同时的原状态。可得利益损失是合同有效成立后，由于一方违约致使合同不能履行，守约方为维护自己履行合同应当获得的利益，主张违约方承担违约损害赔偿，其目的是保护守约方的利益，满足守约方因履行合同应获得的期待利益；3、信赖利益损失赔偿的最大限度是以可得利益为限，而可得利益的获赔要受可预见规则的限制。综上，本案中主张赔偿可得利益损失保护投保人利益明显不正确。

第二种意见关于法的价值的论述是有道理的，但法条的具体规定是立法者根据当前社会的具体情况，并结合法所倡导的秩序制订的，即使法官在适用时发现该法条与现实社会的状况相悖，也只能按《立法法》的规定提出立法建议。况且，我国现代法的文化和传统基本是从大陆法系沿袭，法官不能象普通法系的法官一样在制作判决时评判法的正当性，分析法的滞后性，得出法的新规则。我国的法官只能正确的适用法律，在法律没有明确规定时，也只能先依据习惯，再根据法理裁判案件。另外，《合同法》第三十六条的规定只能适用于双方法律行为，而且只是针对合同当事人适用。甲不是合同当事人，《保险法》第五十六条要求甲作的书面同意也不是双方法律行为。所以《合同法》第三十六条的规定不能适用本案的情况。第二种意见所持的法律依据和理由不能得出该意见的结论，即是第二种意见不能推导出保险合同有效的结论。

第三种意见从被代理人在场而不否认代理人的事实代理行为，得出该事实代理行为被默示意思表示追认为有权代理的法律效果。而且该种意见也从实质上满足了法律维护正义、保护弱者、惩罚不诚实信用、修复民事法律关系、倡导司法公正的目的。同时，也能从具体的法律制度中找到依据，符合现行法律的规定、符合基本的法理原则。

重庆市第三中级人民法院