【内容提要】刑事替代责任是英美刑法中特有的产物，与英美国家的社会发展、法系特点和“严而不厉”的刑法结构密切相关。尽管如此，也不乏反对刑事替代责任的声音。主张将刑事替代责任引进我国的“本土化说”，想当然地认为我国也已经步入风险社会，刑事替代责任有利于预防、遏制犯罪，符合罪刑法定、罪刑相适应和主客观相统一原则，但这些观点和理由都站不住脚。社会的发展呼唤法律作出适时回应，但作为保障法的刑法应恪守谦抑性品质，一以贯之地坚守直接刑事责任，拒斥刑事替代责任。以民事法、行政法作为补充对相关领域进行规制不失为最优选择。
【关键词】刑事替代责任 罪刑法定 罪刑相适应 直接刑事责任

　　刑事替代责任（Vicarious Liability）是英美刑法中特有的刑事责任制度，它与严格责任（Strict Liability）、法人责任（Corporate Liability）一并成为英美刑法中的独特风景线，同时也是英美刑法区别于大陆法系刑法严格恪守责任主义原则最为显眼的地方。刑事替代责任，指的是被告对他人的行为和精神状态，而不是自己的作为或不作为承担有罪的责任。⑴在该制度的名称上，我国也有学者称之为刑事代理责任，⑵或称之为刑事代替责任，⑶也有称之为间接刑事责任。⑷由于我国刑法学界对大陆法系刑法给予较多关注，而对英美法系刑法在总体上并没有深入的研究，这也导致英美法中的刑事替代责任被介绍到我国的时间也仅仅是十多年的跨度。⑸本文从刑事替代责任的理论现状出发，尝试与呼吁引入该制度的“本土化说”进行对话，最后阐明刑事替代责任在我国的应有地位、命运与走向。

一、理论现状：强势的“支持说”与微弱的“反对说”
　　刑事替代责任是一种被告人在自身无任何过错的情况下对另一人的犯罪行为承担刑事责任，这俨然已经突破了责任主义原则和行为自负原则。也因此，普通法上对于刑事替代责任一直持谨慎态度，只在妨害公共犯罪和诽谤罪中使用此种责任形式。⑹即使明确进行规定的制定法，也只主要是在有限的两种场合进行承认：一是雇主对雇员在雇佣范围内所做的事负责；二是在涉及证照的案件中，被代理人对代理人的犯罪行为和罪过承担责任。⑺但是立法上的承认并没有获得理论上的一致认同，相反，理论上“支持说”与“反对说”的对峙局面一直存在。
　　对刑事替代责任持首肯态度的“支持说”可以说一直处于多数说，属于英美法系刑法理论中的主流观点。支持者们所持的理由包括：⑻第一，历史上存在刑事替代责任制度的痕迹。赞成刑事替代责任制度的我国学者和英美法系的学者们都不约而同地首先将目光投向人类社会初期和古代社会的习惯或法律规定。古代以色列人中流传着父亲的行为成为对儿子的报应的说法，如父亲若没有吃酸葡萄，那他儿子的牙齿就应排列整齐，这是替代责任在宗教伦理中的体现。同时它也体现在世俗惩罚中，如原始社会的血亲复仇方式可归结为替代责任的萌芽，一个人杀死他人的女儿，那么只有他的女儿被对方的族人杀死才能解决问题。这对于杀人者的女儿而言，无疑承担了替代责任。第二，国际法中的特定个人的行为视为国家行为，并由国家承担责任的做法，为刑事替代责任提供了积极的参照。第三，团体责任理论为刑事替代责任提供了功利性支持。对团体中的人们委以责任，将提高成员间的凝聚力、互相监督力度和促使团体行为的适法性、规范化，有效减少犯罪的发生。第四，刑事替代责任给相关责任人有力的约束，敦促其充分履行注意义务和管理职责，这对于提高公司、企业等团体的中、高级管理人员的谨慎和注意有帮助。第五，如果不实行刑事替代责任，那么难以证明被告人的主观心态，导致相关管理法规虚置化。譬如要证明雇主同意雇员向未成年人销售酒精饮料，对于雇主“同意”的证明是非常困难的，如果“同意”作为这类行为的必要要件，那么很多时候将导致无法追究被告的责任，禁止向未成年人出售酒精饮料的法规也难以获得实效。第六，与第五点紧密关联的是，刑事替代责任制度极大地提高了诉讼效率，节约了诉讼资源。第七，有效地预防和遏制危害公共福利等犯罪。刑事替代责任之迫使责任人切实提高注意义务的同时，也使得那些没有足够能力的人远离相关行业与活动，只有那些适格的人留在相关领域，从事着规范的活动，这从源头上减少了对公共福利的威胁。第八，在涉及罪犯只能是证照持有者的案件中，具体行为人与证照持有者相脱离，传统刑事责任理论根本无法将具体行为人的行为归责于证照持有人，此时只有刑事替代责任理论才能给予妥善解决。
　　可见，“支持说”着重从刑法的社会保护机能和功利性角度出发，从多个维度提出了支撑性论据。相比之下，“反对说”似乎显得微弱与苍白，主要有几种理由：第一，刑事替代责任会导致对个体的明显不公正，对不该受责难的人进行刑事归责，无疑是在制造罪犯，甚至降低了刑罚的尊严。有学者甚至提出这样的质问：“那个值得尊敬的小伙子在这方面犯罪，我为何就不行呢？”⑼第二，没有任何行为的主体对他人的行为负责，将这种既没有行为也没有罪过的行为人进行刑事归责，动摇了刑法的根基。如一名法官在判决理由中写道：“当我们将心态排除出成立犯罪的条件使犯罪成为道义上的无辜行为时，我们也削弱了刑法的基础。”⑽第三，刑事替代责任存在与罪刑相适应原则相冲突的嫌疑。对于一个道德上不该受到谴责的人的实质性惩罚，将严重违反罪刑相适应原则，从而违反美国联邦宪法第五修正案的正当程序条款。⑾第四，刑事替代责任制度与刑法的直接责任原则存在无法调和的冲突。可见，“反对说”是从刑事替代责任对公民自由的侵犯以及对刑法根基的捍卫出发予以论说的。如果说“支持说”秉承的是实用主义传统，强调刑法对社会防卫需要的现实回应，那么“反对说”则是坚守刑法理念的一致性，不允许刑法的宪政基础在刑事替代责任这一关节点上被撕开一个缺口。虽然总体而言，“支持说”明显占据优势，并且被普通法和制定法所采纳，但是似乎处于弱势的“反对说”却一刀切中刑事替代责任的要害。正是由于其无法妥当解决这一先天硬伤，所以刑事替代责任制度的范围一直限制在极其狭小的范围内。
　　同时，不少英美刑法学者也提出了一些取代刑事替代责任制度的建议，这些建议主要有三种：⑿（1）将当前适用刑事替代责任的情形从刑法领域抽离，不再称之为“犯罪”，处罚措施只能是罚金、没收或者民事制裁，不应该包括监禁刑，即非刑事化处理；（2）不再实施替代责任，但是引入法律推定制度，使得雇主等责任人承担证明自身无过错的证明责任；（3）还有人主张，将雇主已经做出充分努力规定为特殊的辩护理由，如果雇主能够证明自己在对雇员的监管中“已经作出充分努力”即可免除责任。这些措施要么主张将刑事替代责任从刑法领域转移到民法、行政法领域，要么主张通过证明责任的转移重新将犯罪心态作为犯罪成立的前提条件，只是对犯罪心态作一定的缓和处理。这些建议的合理性是否充分当然得留待英美刑法学者们审慎分析考量，但是我们从刑事替代责任的反对和改进的建议声音中，也窥见到其并非如同我国有些学者所津津乐道的那样在回应现实与理论自洽之间游刃有余。

二、制度引进：理性不足的“本土化说”
　　（一）有效预防、遏制犯罪？
　　刑事替代责任能够有效预防、遏制犯罪，首先被“本土化说”摆上了理论舞台。我国学者李小华从遏制食品安全犯罪的角度切入，对刑事替代责任制度大为赞赏，认为“我国当前食品安全形势不容乐观，已经不仅是一个经济问题，而是关系国计民生的社会问题、政治问题，食品安全作为典型的公共安全，不能仅仅依靠市场方式予以解决，而在刑法中针对食品安全犯罪设定刑事替代责任是一个较好的选择”。⒀食品安全案件的直接行为人大多数是处于公司底层的员工，公司管理层对于员工的行为，究竟是知情、不知还是默许，在现实中要进行证明几乎不可能，由此导致食品安全案件发生后往往只是追究实施具体行为的员工，难以追究公司中、高层管理人员。论者据此认为，“这种不痛不痒的处理方式，起不到应有的震慑和警戒作用，如果适用刑事替代责任，那么就可以对公司中、高层管理人员追究刑事责任，那么必将迫使管理层在今后的生产、销售等经营活动中，更加注重食品卫生安全，以避免此类事故再次发生。”⒁刑事替代责任相对于传统刑法的直接刑事责任，在惩罚力度上的确更加严厉，但是食品安全犯罪等危害公共福利领域的犯罪是否会因为实行刑事替代责任而得到预防、遏制，是否相关领域的雇主、管理人等责任人真的会因为刑事替代责任的存在而变得“小心谨慎、恪尽职守”，从而避免事故的发生，其实尚有待追问。
　　“本土化说”固守这种逻辑：正是因为传统刑事责任不够严厉，对相关行为人威慑力不足，所以一旦规定较为严厉的刑事替代责任，相应问题就可以迎刃而解。其实，这种认为严厉的刑事替代责任能够产生犯罪预防效果的观点，是对费尔巴哈的“心理强制说”的偏信。但事实证明心理强制说所认为的每一个人都是理性的个体，在实施相关行为之前都会对“犯罪之乐”与“刑罚之苦”作一番比较的假设是不可靠的。一方面，不可能每个人都清楚地了解刑法，尤其是对于实施刑事替代责任的“法定犯”而言；另一方面，促使行为人实施犯罪的是其认为能够逃避处罚，而对于激情犯而言，是不存在任何比较、权衡的。对此，贝卡利亚已经做过深刻的说明：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”⒂由于食品、药品、交通等在英美国家实行替代责任的特定领域都是工业社会发展的产物，这些领域的行为是以营利、效益等功利价值为导向的，出于降低成本、提高效益、保持市场竞争力等考虑，加上市场经济环境优胜劣汰的丛林法则，可以说这些领域都自成其一套行动逻辑，这是整个市场经济和工业社会环境长期培育起来的行为惯性。对此，并不是单纯地实行刑事替代责任能够破解的，因为惩罚性的增加并不会与营利、逐利性产生中和。尤其是政府不公、执法不严、法律信仰缺失、市场秩序尚处紊乱期的我国，刑事替代责任制度的引进可能只会是在缝补一个缺口的同时又撕开另一个口子。
　　（二）不违反罪刑法定原则？
　　“本土化说”深刻地领会到刑事替代责任获得合法性的前提必须是合乎罪刑法定原则的要求。在考察英美刑法的刑事替代责任时，其提出：“现代刑事代理责任萌芽于普通法中，更明确地讲它的根源可以在习惯法中找到，而习惯法与罪刑法定格格不入。不过，代理责任最终落脚于制定法之中，才使得它的地位得以确定。因此，我们所讨论的刑事代理责任具有成文法的法律渊源，与罪刑法定原则相符合。”⒃基于这种逻辑，“本土化说”非常乐观地认为引入刑事替代责任制度是可行的，因为其已经跨越刑法的第一道门槛。只要刑事替代责任在刑法中进行规定，那么刑事替代责任与罪刑法定原则之间的冲突就能够解决。
　　但是，这种认为只要在刑法中进行规定，那么就当然符合罪刑法定原则的观点是对罪刑法定原则肤浅的形式理解。“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”只是对罪刑法定的一种形式理解。这种形式理解主要体现在成文法主义、禁止类推、禁止溯及既往和禁止绝对不定期刑等方面，也即张明楷教授所理解的罪刑法定的“形式侧面”。但是除此之外，罪刑法定原则还是一个宪法原则，所以罪刑法定在形式理解之外，还必须进行宪法层面的检验。如果因为刑法对某一问题进行了规定那么就当然具有合理性，那么恶法的产生就不可避免，因为不能排除民主多数决策下集体不理性的喷涌而出，所以刑法具有法律的外在形式的同时，还必须接受公平、正义、人权价值的检验，即进行实质理解。只有经得住公平、正义、人权标准检验的刑法，才符合保护公民权利、限制国家公权力的宪政要求。刑法作为公法，在发挥法益保护机能的同时，也须兼顾人权保障机能。张明楷教授对此也进行强调，认为罪刑法定原则还具有实质的侧面，即刑法的明确性和刑罚法规的适正性要求，刑法失之明确以及规定了残酷的刑罚与处罚不当罚的行为，都违反了罪刑法定实质侧面的要求。刑事替代责任是基于被告的地位而对他人的行为承担刑事责任的制度，它既不需要被告具有犯行，也无需证明被告存在蓄意、明知或者疏忽等心态的存在，换言之，为了实现社会防卫功能不可避免地牺牲一部分无辜者的权利，将不应受刑罚处罚的行为纳入刑法规制范围。这种处罚不当罚的行为的刑事替代责任制度已经违反了罪刑法定原则的实质侧面和“权利本位”价值取向。
　　（三）不违反罪刑相适应原则？
　　引进刑事替代责任制度是否违反罪刑相适应原则，也是“本土化说”必须予以回应的问题。因为刑事替代责任中的责任人是基于特定地位、社会关系而对他人的行为负责，替代责任在民法中是司空见惯的，这是由于民法奉行损害补偿原则，赔偿责任人承担是赔偿损失、恢复原状等民事赔偿责任，这对于与致害人或致害物之间存在特定关系的赔偿责任人而言是合理的，而且也使得被损害的民事法律关系得以恢复。但刑事替代责任中的责任人由于面临的责任形式是刑罚，而且承担刑罚后果的责任人并没有任何犯行与牙凰意，如果对罪刑法定原则作形式理解，那么无疑只要刑法对刑事替代责任作了明确规定则不违反罪刑法定。但是基于维护公共利益之类的理由通过刑法的规定强行使得一个没有作为或不作为的人承担刑事责任，即使其没有很好地履行注意义务，存在一定过错（并非刑法意义上的过错），但这种轻过错与重责任之间是否相适应、相均衡，实在是存在太多可质疑的空间。
　　令人咋舌的是，“本土化说”的论者们似乎轻而易举地解决了这个棘手的难题。如童德华教授认为：“刑事代理责任也没有违背刑罪相适应的宗旨。代理他人责任，似乎是无罪而有责；但是代理责任有一个前提：承担代理责任者均没有充分注意到自己应履行的义务。反之，如果他人注意到了自己的义务并为此尽了最大努力，那么就不可能判其有罪。”⒄这从正面证明了替代责任不违反罪刑相适应。接着，其又从反面的角度论述道：“即使在不可能适用罪过的场合，对代理人往往只处罚金。倘若这时不给予刑事处罚，那么业主或许可以借此规避法律，委托他人从事违法之举，若如此，才是真正的刑罪不相适应。”⒅如此一正一反的论证，似乎成功地把刑事替代责任填入了罪刑相适应原则的方格里，又成功跨越了刑法的另一道栅栏。但是很遗憾，论者这种表面顺畅的努力其实并没有使问题得以真正解决，而是存在思维的跳跃。首先，论者的正面论证思路是“刑事替代责任不是无罪而有责，其实是有罪而有责”，而责任人的“罪”即在于没有充分履行注意义务，换言之，承担替代责任的被告是因为注意义务的懈怠而被归责的，如果其真正尽到注意义务，那么就不存在入罪的可能。的确，刑事替代责任精确的表述是“不要求过错”的责任形式，这其中隐含了雇主等责任人可能存在过错或者不存在过错两种情形。虽然对于可能存在过错的责任人，确实可以作出假设：如果其切实履行自己的注意义务，那损害后果很大程度上可能避免，从而刑罚后果也可以避免。但这只是论者的想当然，并不符合英美刑法中的替代责任的实际，面对实行犯的故意行为，责任人的义务履行得再充分，都于事无补。刑事替代责任的真正前提是责任人所处的地位、身份，而并非所谓的“均没有充分注意到自己应履行的注意义务”。在刑事替代责任视野里，只要相应的行为发生，而被告又处于特定的责任人地位，那么即要承担相应的替代责任。论者那种认为“只要注意到自己的义务并作了最大努力就不可能判其有罪”的说法其实已经脱离了刑事替代责任无需过错的存在这一特征。虽然充分履行注意义务在客观上确实可以起到行为预防、遏制作用，从而减少承担替代责任的几率，但这只是一种事实上的可能，与替代责任的责任构成要素并无直接关系。将这种事实上的可能性作为刑事替代责任对过错也进行了间接评价，从而也符合罪刑相适应的要求的支持性理由，其实是对刑事替代责任结构特征的修改和颠覆。所以，论者认为刑事替代责任其实是“因有罪（过错）而有责”的说法是站不住脚的。
　　其次，论者的反面论证思路是：如果不对雇主等责任人科处刑事替代责任，那么就会出现委托他人从事违法行为以规避法律的现象出现，这是对罪刑相适应原则的真正违背。这种论证是建立在“必须要对雇主等责任人科处刑事处罚”基础上的，既然行为人具有刑事可罚性，那么如果刑法不对其进行处罚的话，当然违反罪刑相适应原则。但这其中并没有对“为何雇主等责任人具有刑事可罚性”这一点阐释清楚。刑法具有补充性，只有在习惯、道德、宗教、民法、行政法等手段都不足以有效规制时，才能将其纳入刑法的调整范围。但论者并没有提出任何论据说明其他规制手段已经失灵，刑法调整已经具备必要性和迫切性，而只是一种凭空而出的前设：对于雇主等责任人，必须进行刑事处罚不可。论者也许作此辩护：如果不对责任人实行刑事替代责任，那么规避法律现象将大大增加，违法行为得不到惩罚，相关公共利益将难以有效维护。但是，这种辩护也是无力的，因为即使惩罚责任人是必要的，也并非一定要使用刑事处罚手段不可。恰恰相反，以替代责任为由对其科处刑罚对传统刑法构架破坏太大，如果仅仅是为了防止规避法律等现象的出现，维护公共福利，那么以替代责任为依据课以行政处罚也可以获得同样效果，而且还可以避开“客观归罪”等诘难。更令人费解的是，“本土化说”在赞同刑事替代责任的同时，却羞羞答答地认为在刑罚种类上适用“罚金”即可。倘若雇主等责任人确实具有可罚性，那么刑事替代责任的形式就应该包含限制、剥夺自由刑才对，为了公共福利维护等如此重大的理由出发而设立的刑事替代责任，适用如此低的刑罚能够实现制度设立的初衷吗？即使退一步讲，如果适用罚金刑就可以实现罪刑相适应，那么为什么不可以实行行政罚款等非刑事处罚方式，难道同为剥夺财产的罚金与行政罚款之间的功能差距真的如此大？⒆由此可见，论者从反面角度进行的说理更是偏离了罪刑相适应本身的内涵，其毫无根据地赋予雇主等责任人以刑事可罚性，其实只是先验地从刑事处罚的必要性出发得来的结论。罪刑相适应指的是刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。而刑事替代责任是对不具有非难可能性的人进行处罚，刑罚也并非预防、遏制此类行为的最优手段，甚至不是次优手段，那么又强行认为其在罪与刑之间实现了均衡，未免过于牵强。
　　（四）不违反主客观相统一原则？
　　主客观相统一原则，指的是行为人客观上实施作为或不作为时主观上必须存在故意或者过失。对于没有罪过心态的行为，行为人不具有非难可能性，所以不能进行刑法上的非难与谴责。刑事替代责任是“对他人的行为和精神状态而不是对自己的作为或不作为承担刑事责任”，这种责任归咎的对象是否存在客观行为与主观心态，如果存在，两者是否处于主客观相统一状态？这都是“本土化说”主张引进刑事替代责任时必须越过的又一道门槛。而可能由于引进制度的心情过于迫切，“本土化说”的论者依然非常草率地认为自己越过了这道槛，其认为：“假如被告能很好地履行自己的管理义务，他人的违法行为则完全可以避免。因而从犯罪的发生原因来讲，被告人在心理上存在罪过。立法中不要求查明罪过，并不等于其主观上无罪过，只是方便诉讼的经济需要，是增强雇主或法人主体的义务意识的需要，它绝不可违背主客观相一致的原则。”⒇但这种支持理由存在几个疑问：
　　第一，在刑事替代责任场合，是否被告履行好自己的管理义务他人的违法行为就“完全可以避免”，这种结论也许过于武断。诚然，当雇主或管理人充分履行自己的管理义务、注意义务时，能够最大限度杜绝雇员或下属的违法行为，但也须看到管理不可能事无巨细、周到入微，更不可能对雇员或下属进行周密的防范、控制。换言之，对于雇员或下属的重大过失甚至故意行为，即使尽到了注意义务也无法防患于未然。所以在论者言语中隐含的“他人违法行为的出现必然是被告没有很好履行管理义务、存在过错”的观点也许难以成立。第二，如前所述，承担替代责任的被告包含可能有过错与无过错两种，这只能说明刑事替代责任所惩罚的并非全部都是无过错的无辜者，其中部分被告承担责任是有犯罪心态上的依据的。但这种认为“无罪过并不意味着行为本身无罪过，而只是法律中没有明确要求查明罪过”的观点其实已经推定所有的被告都无一例外地存在过错，这对于无过错的被告而言，无异于实行了有罪推定，并不符合“无责任则无刑罚”的责任主义原则和刑法的人权保障机能。维护公共利益的需要并不能成为实行这种“有罪推定”的正当理由，因为刑法并非这些领域的最佳法律规制方式，那种公共利益与公民权利得到较好平衡、调和的规制方式不是难以找寻的，而是显而易见的。第三，方便诉讼的经济需要不能成为合理的理由，刑事替代责任也不具有增强雇主义务意识的实然功能。对于前者，陈兴良教授很早就对此提出了批评：“诉讼的根本价值在于追求公正，如果以强调诉讼效率为名，实行无过失责任，实际上是本末倒置。况且，从诉讼角度来看，有些实行无过失责任的场合，主观心理状态还是可以证明的；不实行无过失责任，也不见得就会放纵这些人。”(21)对于后者，雇主义务意识的增强受制于很多复杂因素，法律处罚的严厉与否只是其中一项，仅仅是惩罚的增强并不具备论者所认为的强大作用。第四，在没有犯行与犯意的情况下，根本无法实现主客观相统一。刑事替代责任是对他人的行为承担责任，处于管理或监督地位的责任人既可能履行了注意义务，也可能没有履行，又或者履行了而没有效果。如果说允许当行为人举证证明注意义务已经履行时可以实行免责，倒可以说刑事替代责任的处罚对象是义务不履行的不作为。但事实却是，只要雇员等实行犯的违法行为出现，那么处于特定地位的被告即承担相应责任。相应地，被告是否具有监督或管理过失也在所不问，这样的结果导致承担刑事替代责任的被告根本不存在主客观相统一可言，因为责任处罚的对象只是被告的地位、身份而已。那种仅仅以“几乎所有被告都没有充分履行义务所以存在事实上的犯意与犯行相统一”这一臆测的猜想作为替代责任也符合主客观相统一的依据，只是一种诡辩而已，并非一种规范的、严谨的理论姿态。
　　可以说，“本土化说”在论证引进刑事替代责任不会与我国刑法的基本原则相违背，以及具有遏制、预防犯罪的社会作用时，基本上持一种侥幸和想当然的态度。其在论证时要么片面夸大制度引进的社会作用，要么对刑法基本原则作了形式化理解，脱离了刑法作为公法的性质，漠视刑法的人权保障之价值诉求；要么为了证成目标，进行跳跃式论证，以刑事替代责任可能具有的功能来掩盖其对基本原则的背离和传统框架的突破。所以，只能说“本土化说”在引介刑事替代责任制度时激情有余，但理性不足，其并没有完全解决刑事替代责任与我国现实及刑法基本原则的冲突，而在笔者看来，这种冲突也不可能解决。

三、现实选择：直接刑事责任的坚持与替代责任非刑事化的固守
　　（一）刑法位置的匡正
　　首先，作为后盾法、保障法的刑法，谦抑性的品质须坚持。刑法是将具有严重社会危害性并达到应受刑罚处罚性的行为纳入调整范围的法律部门，相对于民事法、经济法和行政法等调整对象较为特定的部门法，刑法处于保障这些法律贯彻实施的后盾法、保障法地位。“刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用”，(22)这就是刑法的谦抑性原则。刑法谦抑性包括补充性、片段性和宽容性三方面内容。(23)所谓补充性，即刑法只有当其他调整手段都不足以周全保护法益时，才以替补的形式加以适用。补充性的刑法必然体现为一种片段性，因为其只是对一部分行为进行规制。也因此，惩罚手段最严厉的刑法对于社会的危害行为而言体现着宽容的品质。刑事替代责任的初衷，是通过雇主等特定领域行为的管理人、责任人科处刑罚，利用刑罚的威慑力，迫使这些责任人员恪尽职守、充分履行注意义务，以最大限度地在源头上减少违法行为和公共领域风险的出现。这对于调整范围一向非常宽泛的英美刑法，附加性地采取刑事替代责任基本上只需在刑罚种类上排除监禁刑即可，因为其并没有受到严格罪刑法定原则的束缚，而且具有非常严密的程序保障措施。但是我国历来属于“厉而不严”的刑法结构，只是将非常严重的危害行为规定为犯罪，所以一直呈重刑结构。在我国刑法“厉而不严”刑法结构未得到根本转变之前，如果规定刑事替代责任，要么导致适用监禁刑，要么如英美刑法适用罚金刑等轻刑，但结果要么是刑罚偏重，要么是难以实现替代责任的价值。此外，也应该看到罚金刑也属于刑罚，刑罚的直接法律效果和间接社会效果都同时具备，那么罚金刑的适用将意味着承担替代责任的被告将面临“罪犯”的耻辱符号和特定领域活动的资格剥夺或歧视。可见，无论是对刑事替代责任适用监禁刑还是罚金刑，对于仅仅处于监督地位的责任人而言，承担刑罚后果都显得过重。为了恪守刑法的谦抑性，这种为了公共利益的维护而惩罚雇主、管理人的替代责任制度应交由民事法、行政法等法律规制。
　　其次，充分认识刑法功能的有限性。新派代表人物意大利刑法学家菲利认为，“犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素综合的结果”，并进一步提出：“每一个社会都有其应有的犯罪……其质和量与每一个社会集体的发展是相适应的，犯罪也有年终平衡，其增多与减少比国民经济的收支还带有规律性。”(24)这就是著名的“犯罪饱和原则”。虽然不同学者在影响犯罪的因素上可能持不同的观点，(25)但是“犯罪作为人类社会不可避免的现象，刑法只能规制、调整犯罪而不能消灭犯罪”却几乎成为了犯罪学的共识。既然犯罪的发生与存在是个人、社会、自然等多种因素综合的结果，那么犯罪的预防也只能通过综合方式。而刑法规制是否存在、刑罚是否严厉则只是其中起作用的一个因子，那么面对危害食品、药品、交通等公共领域的某些工业发展后出现的行为，即使真的引进刑事替代责任制度，所起的作用也会非常有限。刑法处罚某一行为的目的在于预防，而非惩罚，着眼点是以后的法益不受侵犯，而非单纯地对已经发生规定法益侵犯行为进行谴责，因为无论再严厉的刑罚对于已被侵犯的法益都是于事无补的。过去封建刑法实行株连、连坐等连带责任，但事实证明这类责任要么过度限制公民的行动自由，要么刑法的行为预防、规制功能无从发挥。也因此，现代刑法摒弃连带责任、结果责任，取而代之的是直接责任、行为责任和责任主义原则。只有当行为人对于造成的法益侵害结果具有故意或者过失，即行为人的适法行为具有期待可能性时，刑法的介入才有意义。相反，在实行刑事替代责任的领域，被告根本没有任何过错，也没有任何行为，之所以对其适用刑罚仅仅出于公共福利维护的考虑。而“刑法如一把双刃剑，用之不当则两受其害”，刑事替代责任过度偏重社会保护，导致公民自由在冠冕堂皇的理由下遭受削弱，遗憾的是，这种削足适履的责任制度能否真的发挥所谓的社会保护功能仍然疑问重重。
　　再次，直接刑事责任原则的坚持是刑法“善”的品质得以维持的必需。刑法是以一种众口称赞的善呈现于世，还是以一种妇孺皆鄙的恶横行于人间，关键都在于人权保护与社会防卫两者间的度的把握。具体到刑事责任制度，则究竟是直接责任、责任主义的坚守，还是松弛以接受刑事替代责任、严格责任。与刑事替代责任相反，直接刑事责任坚持认为行为人只对自己罪过心态下作为或不作为承担刑事责任，任何人在没有过错的前提下无需对自己的行为负责，更无需对他人的违法行为负责。诚然，工业发展带来的社会结构变动、社会风险程度的增加及公民个体防御能力的减弱，作为最重要社会管理手段的法律应当对此有所回应，但即使真的如有些学者所称道的“当前社会已经由个人本位过渡到社会本位”，也不能为了履行刑法的历史使命而草率地将有违直接刑事责任的替代责任予以规定。即使刑法应该对社会现实的发展作出响应，也并非一定要以撕裂、突破刑法原则的夸张方式予以体现。如果将这种散发着连带责任气息的刑事替代责任引进我国，将毫无疑问是一种危险的冒进行为与理论上的倒退。为此，对于刑事替代责任，刑法应予毫不委婉地拒绝，因为刑法需要是人性的善，而非工具的恶！
　　（二）民事法、行政法的补充
　　事实上，反对刑事替代责任的观点在英美法系仍然具有一定影响。如《美国模范刑法典》对刑事替代责任坚决予以否定。该法典对犯罪的分类是：重罪、轻罪、微罪、违法行为。对于违法行为只能判处罚金。该法典第2．02条第一部分规定了这样一个普遍原则：“只有在对犯罪的每一个实质要件都证明了某种形式上的可罚性，才能定罪。”即使该法典第2．05条规定了该原则的例外，也只是适用于违法行为，而非犯罪行为，即只有不会导致监禁或保释，但可能导致罚款的场合严格责任才有刑事替代责任的余地。(26)在英美法系国家都已经对刑事替代责任开始反思的背景下，我们更应该冷静地对待责任制度的引进。退一步讲，即使我国当前真的已经步入风险社会时期，法律上规定替代责任已经迫不及待，那么在民事法及行政法等部门法予以规定已经足矣。
　　民法中的替代责任是十八世纪初期的民事侵权法领域发展起来的，较之刑事替代责任出现得早。我国《侵权责任法》对饲养动物损害、物件损害等行为也同样规定了替代责任。作为一种特殊侵权责任，替代责任在损害补偿、维护公平等方面发挥着重要作用。对于英美法系制定法上刑事替代责任的主要两种情形：雇主对雇员在雇佣范围内的特定行为和执照合法持有人对他人利用其执照实施不法行为承担刑事责任，以及普通法上的公共妨害和刑事诽谤。可以说，无论是我国的民法理论还是《民法通则》、《侵权责任法》及其司法解释等规范性文件都已经将这些情形包含在内。当然，如果认为以损害补偿为原则的民事法律不足以预防和遏制这些行为，也无法体现公共利益维护的重要性，那么完全可以通过修法或者司法解释的方式，例外地针对这类行为所造成的损害对雇主、管理人等责任人处以惩罚性赔偿。
　　同时，为了最大限度维护食品、药品等公共领域的安全，大可以严格相关行政管理法规，加强惩罚力度，规定雇主等责任人负有更为严格的注意义务，当其管理下的雇员出现违法行为时，规定其承担无过错的替代责任，责任承担方式是高额罚款、吊销营业执照等。在民事、行政法律严格规定的前提下，加大执法力度，在保证执法公正的前提下提高执法效率，这种民、行相互配合的方式基本上可以应对风险社会带来的挑战。

四、结语
　　总而言之，刑事替代责任制度在英美刑法的出现与英美国家的社会发展演变和实用上义盛行的法系特点密切相关。在“严而不厉”的刑法结构背景下，英美刑法的法网严密、入罪门槛很低，所以其相应地规定带有客观归罪色彩的刑事替代责任也不足为奇，因为极其重视程序理性、被告人诉讼权利保障的司法惯性能够中和、抵消刑事替代责任带来的负面影响。可以说，如果没有英美法系那种法治土壤，刑事替代责任难以在传统刑法体系中平稳运行。从属于大陆法系的当前我国，法治理念未能得到良好的贯彻，刑事司法活动中诉讼当事人的权利也未能得到较好的保障，加上我国实质上并未步入那个传说中的“风险社会”时期，所以在刑法中规定替代责任的现实需求也远没有“本土化说”学者们指出的那般迫切。如此总总都证明了引进刑事替代责任制度也只能是理论沉醉时非理性的激情与冲动，无论对于社会保护还是刑法善良品质的维持，都饶无助益。

【注释与参考文献】
　　⑴J．Herring＆Marise Cermona：Criminal law，Macmillan Press Ltd，1998（2nd），P．185．
　　⑵童德华：“刑事代理责任理论介评”，载《法学评论》2000年第3期。鄢青：“试论英美法系中的刑事代理责任”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
　　⑶欧阳涛等：《英美刑法刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1984年版，第57页。
　　⑷罗德立、赵秉志著：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年版，第14页。
　　⑸过去，我国出版的英美刑法方面的专著、译著寥寥无几。储槐植教授在上个世纪中后期出版的《美国刑法》是第一部系统介绍美国刑法的专著，但是其并没有对刑事替代责任进行专门介绍，而是将相关内容包含在“严格责任”部分进行介绍（或许，储槐植教授认为替代责任与严格责任二者并无差别）。真正对刑事替代责任进行系统介绍的是12年前童德华教授的《刑事代理责任理论介评》一文。
　　⑹公害犯罪要求雇主对雇员的违法行为负责；诽谤罪要求报纸的出版商有对报纸中刊载的诽谤他人的文字承担诽谤罪的责任。参见刘士心著：《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010年版，第299页以下。
　　⑺童德华：“刑事代理责任理论介评”，载《法学评论》2000年第3期。
　　⑻See G．Williams：Criminal Law，Steven＆Sons Limited，1961（2nd），P267—7；A．H．Loewy：Criminal Law In a Nutshell，West Publishing Co．，1975，P．121；J．Herring＆Marise Cermona：Criminal law，Macmillan Press Ltd，1998（2nd），P．85．
　　⑼A．H．Loewy：Criminal Law In a Nutshell，West Publishing Co．，1975，P．121．
　　⑽Richard G．Singer＆John Q．La Fond：Criminal Law（Second Edition）（注译本）（影印本），中国方正出版社2003年版，第109页。
　　⑾[美]约书亚·德雷斯勒著：《美国刑法精解》（第四版），王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第136—137页。
　　⑿刘士心著：《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010年版，第299页。
　　⒀李小华：“以刑事替代责任遏制食品安全犯罪之我见”，载《创新》2011年第6期。
　　⒁同注⒀。
　　⒂[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第72页。
　　⒃童德华：“刑事替代责任制度研究”，载《中国刑事法杂志》2002年第1期。
　　⒄童德华：“刑事代理责任理论介评”，载《法学评论》2000年第3期。
　　⒅同注⒄。
　　⒆虽然理论上指出罚金与行政罚款在适用对象、适用机关和适用的后果上存在本质区别，但都无法掩盖两者在以剥夺一定数量的金钱为内容，重罚不重教，镇压和教育功能难以发挥等方面的重叠。事实上，正是由于罚金刑以剥夺金钱为内容，与行政罚款存在天然的勾连关系，才引致其遭受各种各样的批评。参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第197—200页。
　　⒇童德华：“刑事代理责任理论介评”，载《法学评论》2000年第3期。
　　(21)这段批评同样适用刑事替代责任。参见陈兴良著：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第208页。
　　(22)陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第91页。
　　(23)张明楷著：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第7—8页。
　　(24)[意]恩里科·菲利著：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第42m43页。
　　(25)如德国著名刑法学家李斯特就对菲利的犯罪原因三元论提出了批评，认为自然因素只是社会因素的一种，因此犯罪原因是二元的，即社会因素和个人因素。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第225—228页。
　　(26)[美]约书亚·德雷斯勒著：《美国刑法精解》（第四版），王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第138页。

【作者简介】张小虎，华侨大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》第2013-2期