【出处】《中国刑事法杂志》2009年第4期
【摘要】注射刑作为一项探索中的刑罚执行方式，适用死刑的美国诸州基本上都对其持正面态度，并且对注射刑的药物选用及其程序也都进行了较为详细的法律规定。围绕注射刑性质定位的理论之争，美国司法界的倾向性意见认为注射刑并不限于“研究性活动”抑或“质量控制”，并且也不赞成注射刑属于“残酷和异常的刑罚”。另外，在践行注射刑的司法过程中暴露出了一系列问题，目前这些实体与程序上的缺陷并没有阻碍注射刑的司法适用，与之相反，正是这些困境因素成为了推动注射刑不断完善的动力所在。
【关键词】注射刑；美国；行刑改革；现实走向
【写作年份】2009年


【正文】

　　日新月异的社会条件与变迁的时代背景不断催促新的行刑理念的生成，继而该行刑理念投射于司法实践，传统行刑方式必将顺势而变并以崭新的面貌示人，伴随这一动态过程，注射刑渐行渐近地进入司法视野并成为不可阻挡的现实潮流。从传统的押赴刑场执行枪决流变到现今行刑车或室内刑场的注射刑，中国死刑的执行方式正在静悄悄地酝酿着一场深刻的变革。然而，注射刑在最早发源地美国的现实命运如何？存在哪些争论性问题？努力解决的方向是什么？反省这些问题并审视域外美国司法在注射刑问题上探索的既有答案，对完善中国的行刑方式改革并获致注射刑的进一步推广使用意义非常。

　　一、美国注射刑的现状及其执行方案

　　从美国的现行情况来看，美国各司法管辖区死刑执行方式并不统一，它包括了以注射刑为主的5种执行方式：其一，绞刑。1890年前，绞刑一直是美国最主要的死刑执行方法，现在仍在特拉华州、新罕布什州、华盛顿州使用。绞刑在目前美国很少使用，也被认为是最不人道的执行方法。其二，枪决。目前只有犹他州和爱达荷州将枪决作为死刑的一种执行方法。但是，这两个州都允许注射刑作为死刑的一种替代方法。其三，电椅刑。目前有10个州采用电椅刑作为死刑的执行方式。其中只有内布拉斯加把电椅刑作为死刑的惟一方法，其他9个州都把电椅作为死刑可选择的方式之一。其四，毒气刑。目前有5个州仍采用毒气刑作为死刑的一种执行方式，但这5个州都把毒气刑作为注射刑的一种替代方法。这5个州是亚利桑那、加利福尼亚、马里兰、密苏里和弗吉尼亚。其五，注射刑。注射刑产生于19世纪70年代。俄亥拉荷马州和得克萨斯州是首先被法律规定注射执行死刑的地方，第一个被采用注射刑执行的是得克萨斯州的查里布克斯。[1]

　　在美国，现保留死刑的38个州中有34个州把注射刑作为惟一或主要的行刑方式。[2]“适用死刑的各州几乎一致性地把注射刑作为一种行刑方式，从而抹去了杀人行为的不光彩之处，较之于毒气刑、绞刑、枪决与电刑，注射刑更能得到认同。”[3]死刑执行方式在各州都经历了大大小小的变化与更替过程。比如，乔治亚州自从1735年有文件记录的死刑执行以来，死刑执行方式已经数次更迭变化。[4]在1735到1925年近200年的时间里，500多个犯罪人按照法律规定的绞刑方式被执行死刑，直到1924年，乔治亚州全民大会废止了绞刑的死刑执行方式，取而代之的是电椅刑，电刑执行方式以法律文件的形式保留并被得以施行直至2000年。随着乔治亚州上议院1284号法案的出台，2000年5月1号以后的死刑执行方式变成了药物注射刑。[5]再如，肯塔基州1998年3月31日以前的法律规定，在此之前被判处死刑的囚犯可以选择电刑或注射刑的方式，在此后的成文法律却明确规定，所有被判处为死刑的犯人必须以注射的方式执行死刑。[6]另外，即使在已经确定了注射刑立法的各州，注射刑也不断地通过注射刑方案的更改以适应日益复杂的情况，比如，加利福尼亚州、佛罗里达州、肯塔基州、俄亥俄州、南达科他州、北卡罗莱纳州、田纳西州、马里兰州等都对注射刑的适用标准进行了多次修正，通过不断完善注射刑的方式积极面对现实中的新问题。

　　1977年俄克拉荷马州率先拟出了第一个注射刑草案，该草案是由州参议员比尔·道森（Bill Dawson）和州众议员比尔·怀斯曼（Bill Wiseman）提出来的，两位政治家希望医疗界的人员帮助设计注射刑草案，但是他们的要求却被拒绝了。后来，怀斯曼与道森找到了俄克拉荷马州的主验尸官查普曼医生，查普曼最初也以自己并不擅长此事而拒绝了该邀请，但是后来被说服并与二人签订了一份合同给他们提供帮助。查普曼设计了静脉内盐水点滴注射的方法，即在点滴盐水过程中通过注入相应药物的方式进行死刑执行。查普曼建议使用的药物是极快发生效用的巴比妥盐酸与化学致麻痹剂。后来查普曼又建议在此方法上使用钾—戊硫代巴比妥取代巴比妥盐酸，以三氯乙醛氢氧化合物取代化学致麻痹剂。然而，该草案设计的过于模糊不清，它没有详细说明使用哪一种具体的化学药物，并且该草案没有说明何时进行注射，也未说明在注射过程中何种药物可以获得并得以使用。因此，道森又找到了斯坦利·罗奇医生，让他设计一种比目前电刑更经济且更人道的注射刑行刑方式。罗奇提出了一种与上述类似的注射刑方案，这为日后的注射刑奠定了基础。罗奇建议使用两种药物：首先使用一种极快发生效用的巴比妥盐酸，随后使用一种能够持续致人麻痹的药物。[7]在查普曼的推荐下注射刑行刑的草案立法于1977年3月2日在俄克拉荷马州通过，且于1977年4月20在该州的上议院顺利通过。但是，在不长的时间里俄克拉荷马州在注射刑的药物上也经过了多次修改。1978年5月，该州的死刑执行程序具体规定如下：注射刑是一种连续性的静脉注射方式，足以致命的钠—戊硫代巴比妥与筒箭毒碱或者琥珀酰胆碱或者氯化钾共同被注入，该药物与化学麻痹剂相结合就成了一种极快发生反应的巴比妥盐酸。1981年，查普曼帮助死刑执行机构设计了另一种注射刑方案，即增加了第三种大家所知的“鸡尾酒”式的药物——氯化钾。2004年，俄克拉荷马州的修法部门则改为首先使用钠—戊硫代巴比妥与溴化物，然后使用氯化钾。[8]

　　不难发现，就美国当前注射刑执行方案来说，不同州之间的注射方式呈现出差异性。尽管有些州在它们的注射刑法律中没有明确规定具体的混合性药物是哪些，但是实际上所有实施注射刑的州都以俄克拉荷马州三种药物的组合方案为模型。[9]

　　但是，就上述规定来说，相当程度上仍然只是注射刑中药物的选用及其用药的顺序问题，总体来说注射刑的程序性设置仍然不够清晰。加利福尼亚州法院就发现，注射刑方式总体上仍然缺乏可靠性和透明度，并且指出，先前调整剂量和通过一定的顺序注射相应药物的改革是完全不够的，这些不成系统的试验性改革的行为人没有考虑这些问题，比如，行刑队员的训练、使用药物、详细的行刑日志记载或其他记录的准备与监管工作等。[10]因此，法院要求管理人员仔细修改注射刑方案并承担如下事项：彻底地检讨注射刑方案，考虑以哪种方式进行药品注射，使用何种方式测定受刑者已经失去知觉，保证同时进行记录的质量，这些记录包括必需的行刑日志和心电图情况。为了更加有现实意义，这样的重新检视需要五个人偏向的专家和其他司法管辖区进行共同性协商。

　　由此可见，适用注射刑的各州都尽可能地通过施加积极措施对注射刑进行有效的完善。其主要原因在于，一方面是为了直接面对反对者对注射刑的相关质疑，是自觉承认注射刑的相关弊端并深入反思的现实显现；另一方面则是注射刑的肯定论者“穷则思变”的结果，是对注射刑实体与程序重要价值体认之后的积极回应，因为如果不能从实体内容和程序性规定上进行自我完善，注射刑面临的现实困境很可能将把这项新型执行方式带人绝境。从现今改革的积极步骤可以看出，立法与司法机关都寄望于通过透明和公正性程序来促进和实现注射刑“往前走”，而不是遇到困难之后急却地“向后退”，美国司法典型实用主义的处世态度使得注射刑虽然历经波澜但是并未遭致被彻底否定之命运。

　　二、注射刑的性质定位之争：是“研究”还是“质量控制”

　　注射刑作为死刑执行的一种新型方式，在司法实践中因其披上的人道化外衣而有大行其道之势。但是，需要清楚的是，注射刑究竟属于“研究性活动”还是技术上的“质量控制行为”？注射刑应不应属于医疗行为？就其性质的定位问题，在美国司法实践中产生的争议较大。

　　为了获得某种程序的确定性，从而在将来可以通过某些人为控制使他人获益，司法人员把受刑者置于当时还未确定究竟能够达到何种预期目标的人为干涉因素之下。众所周知的是，医疗行为是牵涉到单独病患者个体且旨在增强其健康福利的一种活动。医疗行为与研究性活动的关键性区别在于，标准医疗活动要求合理的成功性期望且旨在提高特定病患个体的健康，而科学研究旨在获得使社会整体受益的某种知识。换言之，医疗行为与科学研究的区别并不单独取决于结果的非确定性。尽管医疗行为可能因病人个体生理与行为上的不同而呈现差异性，因而其结果带有一定的非确定性特征，但是重要的事实是，科学研究性活动同样如此——科学问题的非确定性正是科学研究的内在驱动力。[11]为了获得适用于其他主体的医疗问题或科学上的知识，研究中的个体对象承受着被伤害的风险。这种由实验对象所担当的风险在研究中提出了最突出的伦理性问题：基于其他人的利益而利用他人并牺牲该类人的利益。研究要符合伦理性要求的主要原因在于，通过确保研究对象不致被当成工具以使其被剥夺的权利降低到最小，并且在他们致力于为社会作贡献时怀着尊敬的方式对待他们。[12]无论怎样，如果坚持注射刑属于科学研究活动，则会面临伦理上的责难，从而使作为目的性的个人被当成工具加以利用。

　　对此，赞成注射刑者认为，药物注射只是一种刑罚方式，而不是一项科学研究。支持该观点的一个重要理由在于，如果认可注射刑属于科学范畴，则它必须符合科学性特征，必须达到确定性程度，而不是在对具体受刑人进行注射刑时具有较大的随意性。然而，有人认为，这一区别忽视了与注射刑改革程序相关的一系列争论，即注射刑在现实中存在的诸多问题并由此引发的众多争论。按理说，在企图改革相关程序之前的注射刑并不被视为一项科学研究，正是旨在改变注射剂量和收集相关数据的改革导致了这样一个结论，即司法矫正部门正在对犯人进行“研究”活动。与之不同的是，立法改革部门则认为药物注射改革的目的仅仅只是提高注射刑程序上的“质量控制”，因此他们认为注射刑改革并不属于“研究”之列。所谓的质量控制或革新是作为一项活动加以描述的，即在卫生保健程序及其制度中通过局部的革新或改进以提高卫生健康质量的一种活动。如果这些活动只是在局部水平予以操作，以及其目的是改进某方面的制度，基于“质量控制”与“研究”的不同语境，则可以认为注射刑不应被视为“研究”，毕竟“研究”通常被界定为一项系统性的调查，其目的是形成或获得一般性知识，而质量控制则不是。[13]

　　但是，不管怎么说，这一区别很不清楚，甚至那些认为“质量改进”与“研究”有区别的人也不能否定二者存在重叠之处。[14]毕竟，“质量控制”与“研究”的共同目的都是通过鉴别介入因素是否发生作用以确定更好的行为方式。有些被承担的研究只是就某些局部标准而言，且旨在改善某一特殊的制度，更重要的是，“研究”与“质量控制”都是在“什么对病人有效”这一问题之外寻求答案。因此，无论这样的活动被称作为研究还是质量控制，都要使个人进入某种程序且搜集相关数据，目的都是使个人参与者通过介入因素从而获得某种认识。就个人而言，把某人暴露到不必要的危险之下是不必要的，但是，“研究”和“质量控制”都是通过剥夺个人权利而使其他人受益，这一点勿庸置疑。因此，就质量控制进行程序性“研究”并非不可能。即使矫正部门正努力提高他们的程序，当他们改进药物剂量、改善新的程序、收集如何使这些程序有效运转的材料以及努力证明他们已经解决了宪法性问题时，他们可能就是正在“研究”如何使这些质量控制更加有效运行。比如，美国的某些立法改革部门由于受刑者个人之外的多种原因已经修改了行刑方法，他们正努力证明他们提出了更好的符合宪法性规定的行刑方式。这些似乎也都说明注射刑的“质量控制”都与“科学研究”有着更多的内在关联。

　　除此之外，为向法院证明他们已经开发出了适用于所有囚犯的方法，实施注射刑的诸州创制了收集注射刑数据的复杂系统。为了把某些变动性调整适用于其他受刑者，行刑中某些调整之后的结果被监狱官员审慎地判定并记录下来。认为注射刑改革仅仅只是质量控制的观点忽视了重要的理由，即研究是被控制和被保护的。研究是对每一好的理由都予以保护的事业，在此视角上，为了保护更大多数人的利益而使个别人承担额外的负担或风险的研究必须予以限制，即超越研究项目单独对受刑人予以保护成了必要。即使注射刑的改进在某些方面有质量控制的因素，但是检验程序和得出数据的质量控制包括了不旨在改善特定受刑人个人的研究性活动。许多注射刑改革的特征旨在于得出一些能够使其他人受益的知识，因此注射刑也不能被排除在研究的必要要件之外。最终，正如我们所看到的，与受刑人有关的规章制度并不能划一条精确的界限把研究与质量控制区分开来。因此，法律改革部门的某官员在他的改进注射刑方案中承认了科学研究这一事实，“行刑部门正在进行研究以确定药物的使用技能水平以及事态的变化情况，我们知道技术在日新月异地发生变化，因此我们正在使用的是今天看来更人道而以后可能并不如此认为的方式。”[15]从其论述中，我们可以看到他把注射型定位于“研究”与“质量控制”中综合性地加以表达，这无疑代表了官方对注射刑性质的明确态度。

　　一言以蔽之，就注射刑的出发点来说，它可能确实是出于行刑方式的质量控制或提高而发动的，但是它在实践操作中为改善技能水平而做的一系列努力却使注射刑摆脱不了“研究”之实。尝试去修改注射刑程序、对新的使用方法进行数据收集、在公众场合发布这些数据、带着使注射刑能够更加符合宪法且能被司法实践所接纳的目的对注射刑加以评论并予以改善，这都是争论之下所获得的实际成效。可以说，没有单纯的研究活动，从而不需要对囚犯注射行刑的缺陷进行改革完善；也没有什么纯粹的质量控制活动，从而不需要研究性限制条件予以束缚。因而，单独地认为注射刑仅仅是质量控制行为或者是研究性行为，无疑都过于片面。

　　与之相伴随的另外一个异议在于，注射刑究竟算不算治疗行为？正如在美国的医生不能进行安乐死一样，在伦理上医生也不允许从事注射刑，并且从医生的视角来看，注射刑也根本算不上是一项医疗行为。对此，反对者一针见血地指出，“用医学方法对非医学上的注射刑予以处理，只不过是为了表面看起来更人道化且能够使公众更加接受而已”。[16]法官卡利（Scalia）在Baze案中也鲜明地认为，“注射刑不是外科手术而是一种行刑方式”。[17]对此，有学者针锋相对地指出，认可注射刑不是一项医疗行为且不受医疗规则限制的见解是一个有瑕疵的观点。主要理由如下：其一，鉴于科学研究在法律中的规定且被有条件的限制，这些内容包括了注射刑；其二，医疗活动中的麻醉与注射刑中的麻醉都有共同性的目的，即都在阻止对方生理上的痛苦；其三，即使注射刑是否算作治疗或非治疗是一个问题，但是对囚犯使用麻醉以免去生理痛苦却清楚地包括了治疗性意图。其四，关于注射刑由未受训练的专业人士担任这一异议，我们不能忽视的一个重大事实，即注射刑使用的就是医疗程序，同时要考虑到医疗专业人员伦理规则的背景以及相关的实践性限制。其五，立法改革部门鱼与熊掌要兼得的想法表明了注射刑具有医疗性质，即当他们想使行刑更加人道时他们借用医学方法的合法性予以论证，同时当他们不想受医疗行为标准的限制时又要抛弃该前提。[18]

　　事实上，关于注射刑是否属于医疗行为的争论，主要涉及这样两个问题：第一，注射刑的施行主体的资格问题；第二，注射刑的药物选择和程序设计问题。对此，笔者赞同美国司法实践中绝大多数人的观点，即注射刑不应纳入医疗行为之列。虽然法官卡利在上述见解中列举了二者的诸多相同，但是却明显忽视了二者的本质相异性。毫无疑问，注射刑以注射药物的方式阻止对方的痛苦，这仅仅是形式上与医疗行为的相同点。然而，透过形式的表层再深入一步则可以发现，前者的目的在于剥夺囚犯的生命，而后者的职务性本质却要求医疗人员以救死扶伤为天职，因此如果让医疗人员充当生命的终结者，这不仅与其身份、职责相违背，而且与民众的预望相割裂。除此之外，还可以发现二者其他诸多不同之处，比如注射刑的对象是囚犯，医疗行为的对象是病人；注射刑遵循的是法律和司法程序，而后者遵循的是医疗规章和医疗程序；注射刑具有强制性压力，对其生命的剥夺不具协商性，而后者以医疗对象的同意或签字认可为原则，愿不愿意治疗以尊重病患者的意思表示，等等。因此，二者的差异性决定了纯洁的白衣天使与消灭他人生命的行刑者不能混为一谈。从目前诸州实行注射刑方案的改革来看，在其内容中大都明确否定医疗人员具有注射刑的行刑资格，这也从侧面反映了二者的异质性差异难以在司法实践进行弥补或跨越。

　　三、注射刑过程中暴露出来的问题

　　由于注射刑是通过静脉注射药物的方式剥夺受刑人的生命，因而它与传统的任何直接剥夺受刑人生命的行刑方式具有较大的不同。在美国，注射刑行刑过程中实施麻醉可能会因特定受刑人的差异而使问题变得更加复杂。比如，如果受刑人对行刑过度恐惧或焦虑不安，这可能有损正常的麻醉效果，另外，如果受刑人过去长期滥用某类慢性药物，也可能导致他对镇静剂药物有更强的耐受性。因此，上述情况的存在，受刑人都要注射比普通情形下更大剂量的药物以达到麻醉效果。[19]如何从实践经验中总结出使用药物的剂量，将取决于受刑人的多方面因素，而这些因素需要具体问题具体分析，并不能一刀切的硬性规定。由此可见，这些特殊情况的存在，使得表面上看起来很简单的注射刑变得有些扑朔迷离。

　　显然，注射刑中的麻醉方式较之于医疗实践的麻醉，前者缺乏审慎也更少有效果。换言之，在美国的注射刑行刑方式中使用麻醉方式并不取决于先前的医疗试验。在医疗实践中，麻醉剂的使用都是被仔细规定的，其剂量使用都是根据临床实验被测定之后才加以推广使用，并且医疗人员都是经过数年专业训练的人士予以担任。而在注射刑司法实践中，由于职业伦理的限制，该项工作禁止由医疗专业人士担任。然而，对糖尿病人、深颜色皮肤者、肥胖者、肌肉过于发达者、过于敏感或服用毒品者，即使是医疗专业人员，要想找到合适的注射血管也存在很大的困难。有医生认为，几乎四分之一的监禁犯人的血管都是不易把握的，原因在于这些血管既深又扁，被脂肪所覆盖或者因吸毒被损伤了。[20]由此可以理解，这样一项复杂的技术如果由非专业人员来操作，难度之大就可想而知。因而，把注射刑的行刑方式与医疗实践的相关活动进行对照，明显地可以发现，在某种程度上注射刑的主体资格问题存在相当程度的改进空间。

　　执行注射刑的过程中同样暴露出了许多问题，自从1985年以来，由于行刑者实施注射刑时难于找到合适的静脉注射，因此至少在30起注射刑事件中造成行刑时间被延长的事件。[21]1998年得克萨斯州甚至创下了最长的注射刑记录——行刑完成共花了2个小时。造成该结果的部分原因在于，监狱执行官对受刑者的血管进行静脉注射时缺乏有效的经验。2006年俄亥俄州创下了第二长的注射刑记录，其时间是90分钟，在该行刑中受刑人约瑟夫·克拉克（Joseph Clark）的血管萎陷，他自己不得不把针管拔出来并通知行刑官注射没有发生作用。并且，克拉克的验尸官的记录显示，其静脉注射点旁有19个针孔痕迹。对此，密歇根州的一位验尸官评价该起注射刑时认为，插入静态注射导管的人员是不合格的。[22]2007年，佛罗里达州的安吉尔·戴兹（Angel Diaz）在被注射药物到最后宣布死亡共持续了整整34分钟。[23]在该注射刑过程中，第一批药物被注入后，戴兹有持续性的运动、斜视、面部扭曲以及想说话的企图。验尸官的记录揭示其问题在于，行刑官没有把静脉注射器插入其合适的血管，结果注入的化学药物直接进入了戴兹手臂的软组织中，由于没有正确地进行静脉注射，所以阻止了本应发生效用的麻醉药物的生效，从而进一步导致行刑官不能按部就班地依次进行药物注射。很可能的情形是，戴兹体验到了因引起心脏停止跳动的氯化钾所带来的巨大痛苦，本来麻醉剂如果发生作用这些疼痛应该是没有的。[24]除此之外，在各州的其他进行注射刑的囚犯在被实施注射药物之后也有后发性的极大痛苦的外在表现。

　　另外，在加利福尼亚州近年注射刑案件的审理过程中，法官根据行刑记录中的心跳速率发现，2001年3月27日加利福尼亚州在对罗伯特·李·马斯（Robert Lee Massie）进行注射氯化钾时，受刑人处于清醒状态。很显然，如果这是真的，这将表明马斯在死亡前经历了巨大的生理痛苦。[25]因此，有学者指出，法院应该考虑诸如心跳速率之类的指标，以此判别是否因为依次注入第二种致麻痹的药物使得受刑人对疼痛有知觉。如果受刑人被注入麻痹类药物之后，受刑人不能交流，也没有任何蠕动，对旁观者来说，在某种程度上这将证明受刑人没有遭受痛苦。[26]

　　由于上述问题的存在，2001年注射刑通过调查问卷的方式得以审视，该问卷调查在2005年再次进行，统计结论认为，许多注射刑方案中确立的标准没有详细列入必要的内容，这增强了注射刑需要修正的必要性。而且，注射刑的某些细节也存在诸多错误。问题还在于，2005年研究人员发现，拟定注射刑的责任往往由缺乏专业训练的法律修正部门负责，注射刑缺乏全民表决和多数人同意，在程序上的不足不容忽视。[27]确实，这些问题的提出虽然苛刻地涉及到注射刑的方方面面，但是总体上来说也不乏中肯，可以说，注射刑实践中的现实问题给立法部门与司法工作人员提出了严峻的考验。

　　从美国注射刑实践中暴露的问题来看，需要着力解决的现实难题主要有：其一，受刑人如果存在特殊情况，注射刑应该采取何种方式予以处置；其二，注射刑是通过展现其优越性（减少痛苦）并超越传统的行刑方式而被提出的，但是就其在个案中暴露出来的延长行刑时间、加大受刑者痛苦来看则又有违背其初衷之嫌，如何扬长避短克服自己的弊病成为当务之急；其三，如何进行程序性设计，完善注射刑的细节‘，拟定更加科学合理的注射刑方案尤为关键。欣喜的是，适用注射刑的美国各州的立法部门与司法人员，他们严肃地正视这些问题并坚定不移地试图给出自己圆满的答案。

　　四、注射刑是否属于“残酷、异常的刑罚”之辩

　　由于上述实体与程序问题的出现，人们开始反思注射刑是否给受刑者带来了更多的生理痛苦。众所周知的是，美国宪法第八修正案明确规定，“不得施以残酷的和异常的刑罚（cruel and unusual punishment）”，围绕该宪法条款，相关人员对注射刑展开了激烈的论辩。坚决反对死刑论者认为，死刑本身就是残酷和异常的刑罚，任何死刑的执行方式不可避免地是违宪的，应该坚决予以废除。比如，法官史蒂文斯（Stevens）说，“建立于个人的经验之上，我的意见是，消灭人的生命的注射刑只对可察觉的公众或社会目的有微乎其微的贡献。一种刑罚只对国家存在可忽略不计的回报，这公然表明它是残忍和异常的刑罚，并且违背了宪法第八修正案。”[28]但是，由于死刑在多个州的客观现实存在，这种观点显然有些走过了头：通过否定死刑进而否定一切死刑的执行方式（包括注射刑），虽然在逻辑的某些层面是自洽的，但是也要清醒的认识到死刑与注射刑的非同等性，即死刑的不合理与注射刑的弊病并不完全一致。何况，在现存死刑的诸州中否定死刑只是应然层面的一种个人呼吁，是带有个人理性或感性色彩的理论设计和实践预期，它抛开了当下现实司法中死刑仍然要实际运转这一客观实际，因而这一理论路径由于缺乏务实性而不可取。

　　当然，应该承认的是，注射刑作为一种新型的死刑执行方式，在其执行过程中存在的诸多问题确实给它自身带来了颇多麻烦。一个例证是，由于对注射刑的争论及其否定性质疑，注射刑作为死刑执行方式曾经一度在美国的11个州停止使用，原因在于注射刑可能延长死亡时间并造成受刑人的极度痛苦。[29]否定注射刑的州使用不同的标准来评价注射刑，比如，“肆意施加的痛苦”、“额外的痛苦”、“不必要的痛苦”、“实质性的危险”、“不必要的危险”、“肆意及不必要的实质性危险”等等。[30]从这些措词中，我们也不难理解，这些极富强烈情感的用语代表了一种明显的否定性态度，即注射刑由于与权威性宪法条款相抗衡而理应加以阻止的主观意向。

　　尤其让反对者担忧的是麻醉效果的问题：如果注射刑过程中麻醉没有效果或者麻醉效果逐渐减弱，从而导致受刑人恢复意识，那么麻醉剂的使用将导致更为严重的疑虑，因为麻醉剂掩盖了受刑人处于清醒状态或对生理疼痛的反应。如果使用第一种药物之后，受刑人没有被合适地麻醉，受刑人将遭受极度难熬的窒息感和氯化钾所致的心脏绞疼。然而，由于受刑人不能动弹，他不能向旁边的目击者表达他的痛苦体验。[31]据此，反对方认为，受刑人承受痛苦的客观实在性促使我们需要对注射刑“三思而后行”，因为注射刑以减轻行为人痛楚为出发点而最终又使受刑人承受了额外的痛苦，这显然违背了注射刑的目的所在。

　　与之相反，保留死刑论者认为不能一概而论，既然死刑客观存在且仍要执行，加之死刑执行方式存在多种，那么应该根据社会演进发展的时代潮流有选择性地适用合理的行刑方式。就此来说，与社会发展相协调的死刑执行方式并非残酷和异常的刑罚，问题的关键在于如何解释宪法性第八修正案这一条款。在Trop v．Dulles案中，“禁止残酷和异常刑罚”的宪法修正案被确立为符合“社会的正式进化标准”。[32]并且，在Wilson v．State一案中，绝大多数人认为应该采取电刑的方式执行死刑。[33]然而，大法官塞尔（Sear）成功地把宪法第八修正案与她的解释捏合在一起。她认为，宪法第八修正案的目的旨在保护社会的尊严不致被无所顾忌的残忍报复所破坏。塞尔对死刑的关心并不以社会有无能力施加刑罚惩罚为基点，而是认为死刑就是对那些值得最终应对他们的行为赎罪的一种惩罚方式。通过松散性或广义性地解释宪法修正案，以及对现今道德原则的评价，在塞尔的死刑判决意见书中她频繁地提到“文明社会进化的正式标准”。因此，她认为死刑作为一个惩罚方式，确保对践踏人性的恶劣犯罪来说必不可少。在Wilson一案中，她提出异议并言辞犀利地指出，电刑作为一种惩罚方式，除了美国之外的任何文明国家都不再成其为一个司法惯例。[34]事实上，塞尔法官间接性地提倡对死刑犯执行注射刑，认为当前的道德标准使得执行一个更人道的司法裁决变得更为必要。在2001年10月的Dawson v．State一案中，法庭根据多数意见裁定认为，电刑执行方式违反了宪法的不得使用残酷和异常刑罚的禁令。[35]赞成这一观点的法官认为，公民有效地赋予州合法的权力以剥夺犯罪人的生命，就是想达到惩罚某类犯罪的客观效果，因此，不适用电刑而代之于注射刑是符合立法机关的意图的。他们认为，基于注射刑的行刑理念，死刑执行法令的效果并没有被冲淡任何一点点，根据现有的法律使用一个合适的方式适用死刑是完全可能的。法官苯哈姆（Benham）在Davis v．Turpin一案中，列出了他所考虑的种种因素，他认为自从1991年的刑事诉讼以来，关于人道行刑方式的社会标准已经发生改变了，社会的演进被1993-1996年的事实所证明，在此期间5个州的立法废除了电刑而转换成注射刑。[36]作为乔治亚州最保守的法官哈斯坦（Hunstein）（她曾在31个刑事控诉中，24次支持死刑判决），在Dawson v．State一案中，她背离了她先前一贯所主张的重刑惩罚的诉讼审判理念，认为电刑给受刑人带来了极大的生理痛苦，使受刑人的大脑和身体处于水煮火燎般的极度痛苦之中，显得过于残忍。[37]这一观念的改变，究其原因在于她已经认识到州立法机关修改死刑立法并支持注射刑的明显趋势。换言之，她站在时代的潮流及时用先进司法理念武装了自己的头脑，看到传统行刑方式与现代社会的不合节拍之处。尽管哈斯坦法官面临其他法官和不同意见者的谴责，但是她顺从了立法趋势，她相信经过鳞选出的适用注射刑的代表性案件无疑反映了“社会演进的正式标准”。最终，正如她所料到的，乔治亚州的行刑条款被修改，注射刑被作为唯一的死刑执行方式得以确立，2000年之后的死刑判决得以全面实施注射刑。

　　但是，上述观点受到了法官汤普森（Thompson）的质疑。他认为，现在绝大多数人（上述不同意见者）都在采取司法激进主义的思路，从而允许他们的个人偏见介入到了司法裁决的角色当中。[38]他认为，尽管立法机关可以废除电刑，但是法官应该抑制自己的行为牵涉到立法，包括解释电刑或注射刑的法律价值，这有僭越立法权之嫌。他说，“我们法官的任务是对那些被制定出来和被质疑的法律阐释它们的合宪性，我们不应该对立法机关或国会行为的英明智慧有所偏好，也不应该对这些行为有所厌恶，不应该掺合这些个人喜好来涉足司法裁判。”[39]从其论述可以看出，汤普森法官并没有直接否定注射刑执行方式的非合理性，而是通过质疑法官的个人价值偏好对“残酷和异常刑罚”的理解来影射注射刑执行方式。然而，否定法官个人对法律和案件的价值评价的这种观点，实质上代表了自己在社会事实面前的某种无奈，因为在任何刑事案件中要排除法官个人的解释性内容无论如何都已经是不可能的事情了，所以汤普森的反对意见对注射刑的否定性影响并没有多大程度的杀伤力。

　　在美国亚利桑那州State v．Andriano一案中，安德维罗（Andriano）因为杀害丈夫被以一级谋杀罪判处死刑。根据亚利桑那州刑法第13-704（A）条款的规定，“死刑执行时在州法律改革部门的监督下，死刑将被采用足以致命的一种或多种物质通过静脉注射的方式得以执行。”[40]安德维罗认为州立法违宪，原因在于该立法没有详细描述使用药物的种类与剂量，欠缺使用药物的顺序说明，也没有对使用该药物人员的资格予以规定，因此上述问题的存在使得不能确保注射刑不是残酷和异常的刑罚。她还指出，州立法没有对静脉注射的可行性或个人对药物的耐受性予以必要的关注，而这与是否符合宪法第八修正案密切相关。[41]然而，美国亚利桑那州高等法院先前已经裁定认为，上述条款已经表明药物注射是合宪性的死刑执行方式，这在State v．Hinchey中已经得以体现。[42]并且，州高等法院认为相关立法的合宪性并不依注射刑的程序问题而得以确立。由于上述原因，加上联邦最高法院并没有认为注射刑需要特定程序去符合宪法第八修正案，因此法院裁定认为，安德维罗不享有对注射刑问题予以质疑的宪法第八修正案中的权利。

　　即使现实案例中犯罪人对注射刑的合宪性问题不断提出挑战，但是司法裁定的实践不断证明了注射刑并非宪法修正案所言的残酷和异常的刑罚。[43]在Baze v．Rees一案中，根据多数人的意见，法官裁定认为禁止残酷和异常刑罚的宪法第八修正案并不禁止诸州使用注射刑的死刑执行方式。[44]大法官罗伯茨（Roberts）站在上述判决意见7比2的多数意见方认为，“违反第八宪法修正案必须满足‘客观的难以忍受’的标准，由于使用的是注射方式且残忍只是一种可能，注射刑不是异常性刑罚，也不是肆意的施加痛苦。”[45]从这些正反两方的辩论中，我们可以总结得出大致的倾向性意见，即尽管注射刑的行刑方式在特定个案中因其特殊情况的存在使得受刑者遭受了一定的生理痛苦，但是注射刑的方案拟定由于在绝大多数情况下仍然减轻了受刑者的可感痛苦，并且注射刑的出现在总体上是与整体社会的演进相契合的，无论是基于刑罚轻缓化的司法理念也好，还是刑罚人道化的价值追求也罢，注射刑无疑都是在务实性地朝向这个方向努力，抛弃注射刑倒退到电刑或其他方式显然不符合历史潮流。因此，美国立法与司法部门总体上仍然认为，注射刑并不与“残忍和异常刑罚”的宪法修正案相违背。

　　五、结语

　　在美国的学术研讨会上，有学者指出，“在美国死刑判决的主要受害人中，疲于应付死刑重负的司法机制身受其害。……只有死刑从美国国土彻底废除，否则死刑问题仍将成为刑事司法改革的主要对象而存在。”[46]确实，死刑的切肤之痛是司法者一旦触及就可感知的，但是，在目前来看，单纯要想在逻辑思辩上对死刑的存废争个高低很可能是可望而不可及的事情。可以断言，在近期内死刑的理论与现实问题仍将挥之不去地弥漫在法律生活的世界，继续折磨和考验我们的学术智慧。问题在于，既然死刑的存废之争已经历时二百年之久仍然难分伯仲，因此死刑究竟哪一天在世上寿终正寝并不是任何人能够刻意为之的事情。应该冷静直面并且应该把握的是眼前的既有事实，即在死刑不能从刑罚结构排除的今天，司法界人士需要结合现有的实践现状另谋出路。笔者认为，从死刑的行刑方式人手直接探索新型司法践行模式并渐进改革传统的行刑理念，相对于直接废除死刑的极力呼吁而言，此种方式回溯性地前瞻死刑制度并从侧面对其加以反思与质问可谓是“曲线救国”之道。换言之，行刑改革属于却走却思、边干边想之法，较之于与实践保持一定距离的学术思考，已经远远超乎于“聊胜于无”的现实意义；不谦虚的说，与无休无止的理论争辩而言，这样的出路探寻可谓是“实践反对理论”且“实践导向理论实现”的另辟蹊径之举。

　　注射刑作为美国司法实践中先行树立起来的一种新型行刑方式，在其执行过程中并非波澜不惊的顺风顺水。然而，在其路途探测过程中，面临不断质疑的嘈杂之声，并没有彻底颠覆注射刑不断修改更正的进取决心，恰恰相反，这些现实问题倒是更好促成了其完善实体内容与程序设计的良好宏愿，尽管这一方案设计还处于摸索试错阶段。其实，就现实困难来说，“注射刑能够走多远”的提问是支持者与反对者都没有信心保证的事情，但是支持者们谦虚接受反对者提出的切中要害的责难、推进注射刑改革的努力至少给我们呈现了一个未来图景：只要与社会进化的时代价值相契合，注射刑将“能够走多远就要努力走多远”。




【作者简介】
陈伟，单位为西南政法大学法学院。


【注释】
[1]参见钊作俊：“由限制到废止：死刑路径及其选择”，载陈泽宪主编：《死刑：中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第2331页。
[2]James S．Liebman．The Overproduction of Death．Columbia Law Review，2000，p.2058．
[3]Timothy V.Kanfman-Osborn. Regulating Death：Capital Punishment And the Late Liberal State，Yale Law Journal，2001，p.681.
[4]Office of Planning＆Analysis：The Death Penalty，A History of the Death Penalty in Georgia：Executions by Year 1924-2002，See http：//www.door.state.ga.us/pdf/TheDeathPenaltyinGeorgia2002.pdf.
[5]The Code now states in pertinent part：All persons who have been convicted of a capital offense and have had imposed upon them a sentence of death shall suffer such punishment by lethal Injection. Lethal Injection is the continuous intravenous Injection of a substance or substances sufficient to cause death into the body of the person sentenced to death until such person is dead. See Laura C. Deitz. High Court Studies：The Shifting of the Supreme Court of Georgia's Death Penalty Decissions From 1998-2003，Albany Law Review，2005，p.411.
[6]Ky. Rev. Stat. Ann.§431. 220（2008）.
[7]Deborah W. Denno，The Lethal Injection Quandary：How Medicine Has Dismantled the Death Penalty，76 Fordham L.Rev，2007，pp.66-67.
[8]Seema Shah，HOW Lethal Injection Reform Constitutes Impermissible Research on Prisoners. American Criminal Law Review，2008，p. 1105.
[9]Ty Alper，Lethal Incompetence：Lethal Injection Litigation is Exposing More Than Torturous Executions，The Champion，Sept.-Oct，2006，p. 41.
[10]Morales v. Tilton，465 F.Supp.2d 972，979（N.D. Cal. 2006）.
[11]Robert J. Levine，Ethics and Regulation of Clinical Research 3（2d ed. 1986）.
[12]Ezekiel J. Emanuel，et al.，What Makes Clinical Research Ethical？，283 JAMA，2000，p. 2701.
[13]Christine Grady，Quality Improvement and Ethical Oversight，146 Annals Internal Med，2007，p. 680.
[14]See J. Lynn et al.，The Ethics of Using Quality Improvement Methods in Health Care，146 Annals Internal Med，2007，pp. 669-670.
[15]Baze v. Rees，No.07-5439，slip op. at 7（U.S.Apr.16，2008）（Stevens，J.，concurring in judgment）.
[16]Deborah W. Denno，The Lethal Injection Quandary：How Medicine Has Dismantled the Death Penalty，76 Fordham L.Rev，2007，pp.49-65.
[17]See Transcript of Oral Argument，Baze v. Rees，At 16（Sept. 25，2007）.
[18]Seema Shah，HOW Lethal Injection Reform Constitutes Impermissible Research on Prisoners，1101 American Criminal Law Review，2008，pp. 1112-1114.
[19]Mark J. S. Heath et al.，Inadequate Anesthesia in Lethal Injection for Execution，366 The Lancet，2005. pp.1073-1074.
[20]Deborah W. Denno，When Legislatures Delegate Death：The Troubling Paradox Behind State Uses of Electrocution and Lethal Injection and What It Says About Us，63 Ohio St. L. J，2002，p. 110.
[21]Michael L. Radelet，Some Examples of Post-Furman Botched Executions，Death Penalty Information Center，May 24，2007，http：// www.deathpenaltyinfo.org/article.php？scid=8＆did=478.
[22]Andrew Welsh-Huggins，Inmate Sought Injection Alternative During Execution，Chi. Trib.，May 12，2006，at C6.
[23]Gary Fincout，Executioners Missed Vein with Lethal Cocktail，Report Says，Miami Herald，Dec. 15，2006.
[24]Chris Tisch，Doctor：Execution Flawed at Start，St. Pete. Times，Feb. 13，2007，at l B.
[25]Morales v. Tihon，465 F. Supp. 2d 972，980-81（N.D. Cal. 2006）.
[26]Seema Shah，How lethal Injection Reform Constitutes Inpermissible Research on Prisoners，1101 American Criminal Law Review，2008，p. 1108.
[27]Deborah W.Denno，The Lethal Injection Quandary：How Medicine Has Dismantled the Death Penalty，76 Fordham L.Rev，2007，p.92.
[28]Jeff Bleich et al，29 Justice Stevens And The Death Penalty，Oregon State Bar Bulletin，2008，p. 29.
[29]Prior to the Supreme Court's grant of certiorari in Baze，lethal injections were halted in California，Delaware，Florida，Maryland，Missouri，North Carolina，Ohio，Tennessee，Texas，and the federal system. Additionally，the Eighth Circuit lifted stays in Arkansas and Missouri，but reinstated them as a result of Baze. See Death Penalty in Flux，Death Penalty Information Center，Apr. 10，2008.
[30]Petition for Writ of Certiorari at ii，Baze v. Rees，No. 07-5439（July 11，2007），2007 WL 2781088.
[31]Deborah W. Denno，The Lethal Injection Quandary：How Medicine Has Dismantled the Death Penalty，76 Fordham L. Rev，2007，pp.49-65.
[32]Trop v. Dulles，356 U.S.86（1958）.
[33]Wilson v. State，525 S. E. 2d 339，351-54（Ga. 1999）.
[34]Wilson v. State，525 S. E. 2d 339，353（Ga. 1999）.
[35]Dawson v．State，554 S．E．2d 137，144-45（Ga．2001）．
[36]Davis v．Turpin，539 S．E．2d 135（Ga．2000）．
[37]See Ga．COde Ann．17-10-38（a）（2004）．
[38]Dawson v．State，554 S．E．2d 137，145-46（Ga．2001）．
[39]Furman v．Georpa，408 U．S．238，411（1972）．
[40]Ariz．Rev．Stat．Ann．§13-704（A）（2001）．
[41]Ariz．Rev．Stat．Ann．§13-704（A）（2001）．
[42]See State v．Hinchey，181 Ariz．307，315，890 P．2d，1995，pp．602-610．
[43]Clark Proffitt，Death Penalty and the Law：A Discussion of the Arizona Supreme Court's 2006-2007 Decisions. Arizona State Law Journal，2008，p.944.
[44]Perry A. Craft，Michael G. Sheppard. Review of The 2007 Term of Untied States Supreme Court Opinions. Tennessee Bar Journal，2008，p.28.
[45]Ryan J. Strasser，Superme Court Year in Review. 55-AUG Fed. Law，2008，p. 48.
[46]Franklin E，Zimring. The Unexamiend Death Penalty：Capital Punishment and Reform of the Model Penal Code. Columbia Law Review，2005，p.1415.