【摘要】本文通过对意思自治原则在中国民法中表达的考察，探究了私权表达在我国目前所遭遇的现实困境，接下来就这种困境的历史原因进行了分析，提出需要以开放社会的理念来促进私权的表达以及私法自治的发展。并以意思自治原则对于民法体系的提纲挈领式的理念上的作用进一步阐释，提出了不仅要建构中国民法的“外在体系”，还要注意其“内在体系”的融合与形成。在分析方法上，引入了法社会学的概念，将意思自治原则由私法自治领域上升至一个政治法律的概念，综合阐释了私权表达的现实性与复杂性。
【关键词】意思自治；私权表达；开放社会
【写作年份】2010年


【正文】

在大陆法系国家，意思自治原则经由《法国民法典》确立为民法的基本原则，将个人自由具体化为法律上的权利，已经有数百年的时间了。而中国《民法通则》第四条也规定了“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。这里的“自愿”通常被认为是意思自治原则在我国民法当中的雏形。但单单自愿二字并不能代表我国民法中已经确立了意思自治原则，一项法律原则的真正确立，不仅要看它在这个法律部门中所起到的提纲挈领式的作用，还要考察它对本法律部门之内其他法律制度构建及其运作的影响。这个构建的阶段，即国家民法的制定过程，内涵了统治阶级对于国家发展方向和社会治理模式的表达；而运作的过程，实际是社会对于民法的表达所做的实践性的反馈。由此可以得出结论，民法与国家和社会的关系，实际是一个法律的表达与实践如何统一的问题。而本文关注的，则是意思自治原则在中国民法体系中的表达，以及由这种表达背后的历史因素。

一、研究的问题及理论根基

有关国家法的表达与实践的问题，最早由加州大学洛杉矶分校的黄宗智教授在《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书中提出，他认为，清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的，官方的表达和法律制度的实际运作，既矛盾又统一。由此他提出，对于一个时代法律的研究首先要区别不同层次的官方表达，再注意到官方表达和民间表达的不同，而两者背离之处正是关键问题之所在。[1]

依照这一理论，我们可以发现不仅是清代法律，任何一个时代的国家法都存在着表达与实践无法统一的问题。实际上，自2010年7月1日，《侵权责任法》在我国正式实施开始，中国民法体系的构建工作已经大体完成。以《民法通则》为统领，《物权法》、《合同法》为两翼，《婚姻法》、《继承法》和《侵权责任法》共治的民法板块已经各自建立起来。但值得深思的是，从1986年的《民法通则》，到2010年的《侵权责任法》，这个耗费二十四年时间建立起来的民法体系能否顺利拼接其六大板块？更深一层地追问，平等保护、意思自治、诚实信用、公序良俗这些民法的基本原则是否能够支撑起中国民法的体系，上承宪法对于法治国家的理念，下启社会生活对于我国民法的具体要求，而成为转型社会中秩序构建的基石？本文所要考察的，正是意思自治原则在中国民法体系之中的表达，以及追问这种官方的表达只是一种形式上的敷衍，还是内涵了对民法的体系和社会实践作用的一种期许。当然，这种对于法律原则的表达也可能成为对于原则的解释。至于为何选择意思自治原则作为考察的对象，笔者认为虽然它与诚实信用、公序良俗、平等保护同样作为民法的基本原则，但前者是民法之基础原则，更能体现民法的私法性，况且在民法意义上的现代产权形成的过程中，意思自治的理念对于建构法律制度具有绝对的主导地位。因此，考察意思自治原则在中国民法中的表达与实践，对于从实质上理解中国民法体系的历史作用，意义重大。

启发笔者进行本项研究的另一个理论基石来自于德国法学家卡尔·拉伦茨教授关于民法的“外在体系”与“内在体系”理论，他曾在其着作《德国民法通论》中提到追寻民法的“内在体系”的问题，拉伦茨教授认为，“人们经常把体系理解为构建制度的‘外在体系’，把‘基本概念’只理解为这个体系内的一些抽象的概念，把这样的概念连贯起来作为前提而构建的私法是不明白的。”要充分理解现行法律，就“要求我们认识那些较之实在法还要重要的一些基本原则，并且通过这些原则组成的总和意义去认识‘内在体系’”。[2]这就使得笔者不得不去追问，中国民法的“内在体系”究竟是什么？尚未法典化的中国民法，在其外在体系已经趋于完善的基础上，能否去追寻其“内在体系”呢？在对内在体系的追寻上，中国和其他大陆法系国家的差距又在哪里？我们知道，《德国民法典》经过多年的民族传统和法律实践，已经成为德国私法的法律基础，伦理学上的人格主义构成了《德国民法典》的精神基础。翻开德国的民法教科书，无论是拉伦茨的《德国民法通论》，还是梅迪库斯的《德国民法总论》，在系统讲述民法体系之前都有一导言，内容惊人地相似，即私法“框架”之下的民法。在这样优越的法律传统之下，私法自治的精神贯穿民法的始终。而在我国则正好相反，需要民法的实践来普及私法自治的精神。在这样的社会需求之下，民法对于意思自治的正确表达对于推进这一原则的实践具有重要作用。

二、我国民法体系中对于意思自治原则的表达

在以往的语境化研究中，我们经常会区分“国家的民法”与“社会的民法”。对于本文的这一部分而言，同样要区分这二者，以对“国家的民法”的考察来追问意思自治原则在表达上对于中国的民法体系有何影响。

我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。在以往的民法理论研究中，有学者认为中国民法所确立的这一自愿原则与传统民法中的意思自治原则有所不同，虽然意思自治原则与自愿原则有一定的相似性，但自愿原则涵盖的领域更为广泛，而且在表现民法的价值理念方面更为全面和准确。[3]基于这种说法，我们是否可以认为自愿原则是意思自治原则在中国民法之中的表达方式呢？如果二者真有不同，那么哪一个更能体现其在私法体系中的权威性呢？笔者认为，自愿原则与意思自治原则的根本区别在于思维方式上，而要追问这种不同的思维方式，首先要从表达方式开始，即从呈现在我们面前具体法律的体裁开始。拉伦茨教授认为，法律的体裁可以分为三类：个案列举式、抽象概括式和指令准则式。依照这种理论，中国民法的表达更倾向于指令准则式，它指的是立法者制定出的仅仅是一般性的判断标准，而未对这些标准进行严格的界定，这就使法官在处理案件时享有很大的判断余地。[4]

其实不仅仅是意思自治原则，在整个《民法通则》中，甚至延伸到后来的《合同法》、《物权法》，指令准则式的表达都占据了制定法的主导地位，例如《合同法》对合同自由原则的表述：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。在这一法条中，我们对于当事人订立合同的自由只是拥有了模糊的认识，而不清楚这里所说的当事人、依法、非法、单位所指究竟为何？当事人作为订立合同的主体，当然享有订立合同的自由，但在《合同法》中，法律需要赋予不特定的群体以自由，因为每个人都有可能成为合同的当事人。所以这里的“当事人”显然是一种本法范围内的特指，而失去了对社会大众的承诺，表达在这里无意义化了。“依法”一词陷入了同样的表达怪圈，“非法干预”的范围如何界定，谁来界定？至于单位，是一个既可以社会化、又可以数量化，甚至可以物理化的词语，我们因此无法确定怎样的干预才能称之为单位的干预。就以上问题，且不谈如此表达的立法目的，单是这种口语化的指令准则，已经将民法的解释放入了一个普罗大众日常生活的语境中去，失去了法律的准确性与尊严，并将这种影响引向民法的实践。而这一表达不准确的法条，恰好是意思自治理念在《合同法》中最主要的反映。

我们再来探讨抽象概括式的体裁，“如果立法者努力对某些概念进行精确的定义和严格的界定，然后用这些概念来描述某些构成事实；至少在通常情况下，法官只需要一个在逻辑上能精确核验的程序，就可将生活事实归入这些构成事实之下”。[5]在中国民法中，我们很难找到“在逻辑上能够精确核验的程序”，尤其在将自由具体化的法律制度中，如意思自治、合同自由、所有权界定等领域，立法者总是保持着莫名的警惕。我们从来不知道为什么《宪法》第九条强调的事情在《民法通则》第七十四条中还要出现；不知道《物权法》第三条到底要表达什么意思；不知道像《侵权责任法》这样一部明晰责任归属的法律为何要在第一条中写上一句暧昧的“促进社会和谐稳定”。所有的这些问题，都是历史性的，是中国民法体系在二十四年的构建中未能一以贯之私法自治的理念所造成的，它只是在跟随社会矛盾的变迁而推出种种临时应对之策，缺乏立法上的长远规划。

明白了这一点，也就理解了为什么是自愿原则而非意思自治原则了。因为中国的民法是以社会为本位建构起来的，但这个社会结构中并没有民法的传统，因此中国民法失去了以市民社会为本位的条件，在这种状况下，法言法语被消解为世俗生活中的语言，意思自治成为了自愿，法人变成了单位，公序良俗被说成社会公德。表达方式的缺失使得国家的民法及其实践由世俗变为了庸俗，而意思自治成为了国家法庸俗化的牺牲品。自愿原则无法真正反映私法自治的理念和民法在私法中的基础地位，它属于“指令规则”而非“抽象概括”的范畴，因此它无法成为民法的核心，来统领众多的民事法律制度，从而形成一个民法的“内在体系”。包括我们的法律现代化运动，根本不像是法律移植，反而像是法律的杂交，最终生出一个公私法难辨的怪胎。

三、表达困境的历史分析

上文分析了意思自治原则在国家法表达上的缺陷，但这种困境并非意思自治原则所独有的问题。因为我们所建构的民法体系，并非是基于社会对法律的普遍信仰，而是基于大众对国家机器的敬畏之上的。《民法通则》所诞生的年代是一个严打成风的时期，重刑主义已经蔓延到国家法律体系的各个角落，这种情况下要表达个人的私权，体现权利化了的个人自由，是异常艰难的。与之相反，我们看到的是，武断性地以指令定义规则，以口语代替术语，成为了社会巨变时期中国法律的常态。这种情况下的法律表达，虽然本着良好的意愿，却在形式上为后人所诟病，并在实践上漏洞百出。

这其实反映了民法的一个不可忽视的特性，那就是：时代的民法。其实早在民国建立之初，当时的政府也没有采用沈家本等根据一九〇〇年德国民法典所拟的新民法草案，而是援用了旧民律的民事部分，一直到一九三〇年颁布了《中华民国民法》才停止。[6]这就说明民法不同于刑法，是说废旧立新就能够废旧立新的。因为任何一部法律不只是国家的，还是社会的。而这个社会的民法是包含了人们的交往方式和交易习惯的，是形成并塑造一个社会不可缺少的因素。笔者认为，法学和其他社会科学一样，是研究人类行为的一门科学。民法研究交往行为，刑法研究犯罪行为，宪法行政法研究组织行为，诉讼法研究程序行为。而人们的交往不会因时局的变迁而立刻发生某种转向，这也就是改革开放初期中国《民法通则》面临表达困境的一个原因。

由于这个历史烙印的存在，我们必须等待一个社会转型的完成，才能将民法从表达的困境中解脱出来，意思自治才能够被国家法正式承认，这似乎是民法发展的一般路径。但如果我们主动去寻求解决这一困境的方法，能否以事实上的意思自治推动社会转型，而最后获得其在法律条文上的地位呢？这仍是一个有争议的话题。因为中国的民法体系在外部是封闭的，它无法像其他国家那样获得从宪法判例中所吸收的重要法律原则，从而以宪政基础推动市民社会发展，赋予民法以历史使命。我们的民法一方面在建构自身的体系，另一方面仍然只是定纷止争的工具。无论是当年炒的沸沸扬扬的《物权法》，还是在悄然中出台的《侵权责任法》，都无力普及以个人权利为最高自由的私法理念，反而在实践的困境中缺陷越深。这就使得本来作为私法基础的民法萎缩在法院而无法进入社会，法律因此成为了只有在诉讼语境下才会出现的概念。

需要进一步关注的是，在法律实践领域，近年来有越来越多的“影响性诉讼”推动着各部门法的发展，但在民法领域，这样的诉讼似乎还没有得到充分的关注。与“许霆案”、“李启铭案”这些刑法领域的大事件相比，时代的民法似乎由于某种原因而沉寂了，人们能够想起更多的，似乎还是十多年前的那场泸州“二奶案”。2008年那场“三鹿奶粉事件”，主角不是民事赔偿的受害者，而成为了弘扬司法正义的国家；前不久的“3q”之争，案件在北京市朝阳区法院立案之后，也悄无声息了。大众所乐于看到的生活仍然是滥用公权力如何受到惩罚，而不去关注私权利如何才能保障。这样错位的权利观念使得整个法律体系与普罗大众一同围观法外的秩序，从而形成了一种“无需意思的自治”。这里的意思，指的自然是意思自治原则施行所需要的法效意思。

由法律体系之内来看中国民法体系的构建过程，是在一个方法论缺失的时期进行的。无论是在诉讼语境还是社会视野，都缺乏规范的解释和精准的法理。但如果由社会转型期的多重视角来看待这种现象，则私权的表达也只是一种历史现象，一方面它不独立于中国的社会发展状况而存在，另一方面却独立于大陆法系民法发展的历史趋势而存在。日本民法学家我妻荣曾经利用经济学和社会学的视野来分析私法在资本主义发展过程之中的变迁，将债法的研究从民法注释学和体系化的过程中解放出来，这一贡献值得我们深思：是否中国的民法也需要另一种视角来解释其发展的机理，来引导民法体系向更为科学、更为尊重法律常识的方向发展？同时，这也是系统的民法方法论和民法解释学得以构建的现实基础。

四、另一种视角的可能性（代结语）

上文所提到要以另一种视角来引导中国民法的发展，那么这种视角首先要承担一种“去魅”的使命，才能使得整个体系落脚在尊重法律常识的基础之上。依据拉德布鲁赫的看法，如果说资本主义的生产体系赋予了债权关系和物权关系以新的地位，使得法律生活的重心由资本的所有权转向了使用权的话，那么不只在诉讼语境，民法的理念和解释力已经与现代社会接轨，使得静态生活逐渐转变为动态生活了。在这样的时代，我们要将民法的理念从诉讼语境之下扩张出去，去接受一种“开放社会”的理念。

开放社会的系统由英国政治哲学家卡尔·波普尔提出，他将人类社会分为封闭社会和开放社会。神秘的或部落的、集体主义的社会被称为封闭社会，封闭社会是政治单极、文化单元的社会，权力更替通常通过暴力革命完成；而开放社会是政治多级和文化多元的社会，虽然没有人知道完美的政府是什么样子，于是次优的选择是一个可以和平更替权力的政府。文化多元不仅是开放社会的特点，也是开放社会不断改善、进化的活力源泉。依据这种理论，中国的民法体系，无论是已经存在的“外在体系”，还是正在生发的“内在体系”，都需要做出面向开放社会的努力。私权的表达有赖于这样一个社会基础的存在，而国家的民法也需要从转型社会中的模糊不清、解释混乱走向开放社会理念下的表达与实践。

私权表达本身，不只是一个国家法上的策略，更是一个极为复杂的政治社会概念。因此如果单从法律实践观察其来龙去脉，很难把握问题的症结所在，反而会迷失在法典和判例的纸堆中。而作为这一问题之载体的民法本身，在我国也只是处于形成阶段，这里的形成包括体系和理念两个方面。而意思自治，实是需要贯穿于这一表达始终的法律信仰，在制度设计与理念形成两方面获得自己的地位。但由于历史的、社会的原因，国家法对这一理念的表达陷入了困境，而这一困境显然是“自愿原则”所无法代替解决的。因为每一个法律名词背后都有它独特的历史背景，这是从罗马法时代延续至今的传统，我们只有珍视这种传统，并正视社会历史现实，才能走出时代的私法困境。基于这种现实，文章最后提到了开放社会的设想，可以看作一种宏观上的“法律建模”，以设定的民法的社会基础来推演可能到来的现实，为私权的表达寻找一条现实的出路。但这条出路要走多长时间，依旧需要由社会转型时间的长短来决定。
 
【作者简介】
杨文昭，男，甘肃宁县人，黑龙江大学法学硕士研究生。


【注释】
[1]参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，第10，11页，上海书店出版社。
[2]参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻译，第9页，法律出版社。
[3]参见王利明：《民法总则研究》，第112页，中国人民大学出版社。
[4]参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻译，第33页，法律出版社。
[5]参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻译，第33页，法律出版社。
[6]参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，第8页，上海书店出版社。


【参考文献】
[1]卡尔·拉伦茨.《德国民法通论》[M]. 王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻，译. 北京：法律出版社，2003.
[2]卡尔·拉伦茨.《法学方法论》[M]. 陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.
[3]黄宗智.《清代的法律、社会与文化》[M].上海：上海书店出版社，2001.
[4]迪特尔·梅迪库斯.《德国民法总论》[M]. 邵建东，译.北京：法律出版社，2000.
[5]我妻荣.《债法在近代法中的优越地位》[M]. 王书江，张雷，谢怀栻，译.北京：中国大百科全书出版社，2000.
[6]马俊驹，余延满.《民法原论》（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.