【学科分类】保险法
【出处】《法学家》2013年第2期
【摘要】当保险金额小于保险价值，存在保险范围外损失或自负额（率）时，保险人代位求偿权与被保险人对第三人的损害赔偿请求权之间，会因第三人清偿能力不足而发生冲突。对此，在保险法理论与实务上，虽有禁止保险人在被保险人的损失得到完全赔偿前行使代位权的规则存在，但多数皆承认此两种权利的竞合，并在竞合时采取四种不同处理方法。在认可权利竞合的背景下，比例分配法更加符合风险分配原则。但该方法的适用以责任免除条款的存在为前提，并将间接免除保险人的责任，因而仅在保险合同对此种风险作出明确规定，且保险人履行了说明义务后方可适用。否则应适用被保险人优先受偿法。
【关键词】保险人代位求偿权；被保险人损害赔偿请求权；比例分配；完全补偿；保险金扣减权
【写作年份】2013年


【正文】

　　引言

　　保险代位求偿权，是指在损害填补保险中，如被保险人对于同一损害，除了可以向保险人请求保险金给付之外，也可以对第三人行使损害赔偿请求权。为避免违反损害填补原则，而在保险人先为保险给付之后，使其于给付范围内取得被保险人对于第三人的权利。[1]两大法系通说都认为，保险代位求偿权（简称代位权）可以防止被保险人获得双重赔偿—这极易引发道德风险，诱使被保险人通过故意制造保险事故牟利；另一方面也是为了避免损害赔偿责任人在被保险人获得保险金的情况下逃脱责任，削弱侵权法对加害人的威慑功能。[2]此外，保险代位权的行使还可使保险人减少理赔损失，进而以降低未来保险费率的方式反馈于潜在的投保人。[3]有鉴于此，保险代位权在保险法律体系中发挥着重要作用，大多数国家保险法都对此作出了具体详尽的规定。相较而言，我国保险立法的规定比较粗疏，在实践中引发了诸多问题。[4]例如，保险人的代位权与被保险人对第三人的损害赔偿请求权（简称求偿权）之间是否会发生冲突与竞合？如果发生了，应采取被保险人优先规则，抑或比例规则处理？处理规则的选择是否应考虑被保险人身份和保险合同的约定？在被保险人已从第三人处取得赔偿金后，保险人应如何扣减其应支付的保险金或要求被保险人返还其已支付的保险金？本文拟对此做一初步探讨。

　　一、保险人代位求偿权与被保险人损害赔偿请求权冲突的背景分析

　　保险代位权是为贯彻损害填补原则而创设的。[5]若发生第三人应对被保险人承担赔偿责任的情形，理论上，被保险人可以向保险人请求补偿，也可向第三人请求赔偿。既然同时存在上述两项权利，那么被保险人可能藉此获得多于因保险事故发生而给其造成的实际损害的补偿。为此，各国大都规定，若被保险人选择行使保险金给付请求权，则其对于第三人的求偿权应当转让给保险人，以此避免被保险人的不当得利。[6]

　　然而，上述结论是以被保险人所遭受的损害已通过保险金的给付获得充分补偿为前提的。如果被保险人获得的保险金并不足以填补其实际损害，则被保险人对未能填补部分的损害仍然保有对第三人的求偿权。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第60条就明确规定了保险人代位求偿权。此时，即会出现保险人代位权与被保险人求偿权并存的状态。在这种背景下，如果被追索的加害第三人拥有较高的清偿能力，可以同时满足被保险人和保险人的请求，则被保险人求偿权与保险人代位权之间并无利益冲突。反之，这两项权利会产生冲突，以争夺对加害人支付的有限的赔偿金的优先受偿地位。实践中，权利冲突情形主要发生在以下三类情境之中：

　　1．当保险合同存在自负率（额）[7]时，两种权利可能出现并存而冲突的状态。例如，A为自己价值100万元的房屋购买了保险金额为100万元的火灾保险，该保险合同约定自负率为10％，当B因过失致使A的房屋被全部焚毁后，保险公司C依照合同约定向A给付了全部保险赔偿金，100万元－（自负率10％×100万元）＝90万元，则A对B享有的100万元求偿权中的90万元移转给C公司，而A仍保有对B的10万元求偿权。二者共同对B提起诉讼，而B的财产不足以支付全部100万元赔偿额。这时就可能发生两种权利的冲突。

　　2．由于除外责任的存在，保险产品即使并无自负率（额）的规定，也可能不足以填补被保险人的全部损失，导致两种权利发生冲突。例如，A为自己价值100万元的房屋购买了保险金额为100万元的火灾保险，并将该房屋用作商事经营。如果因B的过失导致该房屋起火，被全部焚毁，此次保险事故还造成A停业损失50万元，[8]则保险事故发生后，保险公司C应向A给付100万元保险赔偿金。此时，A对B享有的150万元求偿权中的100万元移转给C公司，而A仍保有对B的50万元求偿权。二者共同对B提起诉讼，而B的财产不足以支付全部150万元赔偿额。

　　3．在保险金额（或保险责任限额）小于保险标的价值时，由于保险人的赔付完全填补被保险人所遭受的损害，这势必导致被保险人保留部分对第三人的求偿权，因而会发生两种权利的并存。例如，A为自己的房屋购买了火灾保险，该房屋在保险事故发生时价值为100万元，而A投保的保险金额为75万元。该保险中并不存在自负率（额）的规定。如果因B的过失导致该房屋被全部焚毁，A因此次保险事故共遭受100万元损失，则保险公司C应依约定向A给付75万元保险赔偿金。[9]此时，A对B享有的100万元求偿权中的75万元移转给C公司，而A仍保有对B的25万元的求偿权。二者如均对B提起诉讼，而B的财产不足以支付全部100万元赔偿额，此时两种权利即可能发生冲突。[10]

　　二、保险人代位求偿权与被保险人损害赔偿请求权冲突时的处理规则

　　（一）保险人代位权与被保险人求偿权竞合的否定与肯定

　　当前述两项权利并存时，必须明晰哪一方主体可以得到最大程度的救济。对此，国外理论与实务中存在着两种截然不同的规则。在美国，多数州的法院坚持“完全补偿规则”（Made WholeRule）。[11]即仅在被保险人得到完全补偿后，保险人才能行使代位权。但对于何为“完全补偿”，法院的见解并不一致。一些法院认为，应对完全补偿作广义解释，将之理解为被保险人因保险事故的发生而遭受的损失得到了全部的赔偿。[12]即便保险人已依约承担了全部保险责任，如果其支付的保险金不足以填补被保险人的损失，则直到被保险人从第三人处获取损害赔偿金并填补其全部损失前，保险人不享有“代位权”。这意味着，仅有被保险人有资格向第三人索赔。当其起诉第三人而获得的赔偿款超过了其在获得保险金后剩余部分的损失时，超过部分才会交付给保险人。因此，保险人所享有的已不是真正的代位求偿权，而是剩余财产请求权。显然，这种规则并不允许保险人与被保险人同时向第三人主张权利，即其不承认保险人代位权与被保险人求偿权存在竞合的可能。另外一些法院则认为，即使被保险人没有因保险金的赔付而使其损失获得足额填补，因而需要对第三人再行主张求偿权，也不妨碍保险人在其保险责任范围内取得和行使代位权。这一规则目前为绝大多数国家所遵循。例如，英国、[13]澳大利亚、[14]德国、荷兰、波兰、西班牙等。[15]

　　适用前述第一种规则显然是为了保护被保险人利益。但正如学者所指出的那样，该规则未必能充分保护被保险人的利益，[16]并且还有违反公平原则的嫌疑。其一，被保险人在获得保险赔偿金后未必愿意立即向第三人求偿，例如，被保险人基于诉讼成本的考虑自愿放弃对第三人的请求权，或其基于主客观原因的考虑而怠于提起诉讼等。这时，保险人既不能取得代位权，又无法行使剩余财产请求权。这事实上是迫使保险人分担被保险人前述行为的不利后果。其二，这种规则会迫使被保险人自行向第三人提起诉讼，而相对于保险人，被保险人的诉讼技巧与支撑诉讼的经济实力明显为弱，这很可能会降低胜诉概率。特别是在责任保险中，前述规则的适用将产生有违缔约目的的荒谬结果。因为保险消费者购买责任保险的原因之一即是此种产品可以帮助其减轻面对诉讼时的紧张、不便与劳顿，以维持其内心的平和。[17]其三，允许保险人行使代位权并不意味着代位求偿的所得全部归属于保险人，该所得还可能在保险人与被保险人间进行二次分配，被保险人甚至可能享有优先受偿的权利。因此，第一种规则受到了美国学者的批评，称之为“错误”的“没有根据”的观点。[18]故而下文将以第二种规则的探讨为中心。

　　（二）保险人代位权与被保险人求偿权竞合时的不同处理方法

　　在承认保险人代位权与被保险人求偿权竞合的前提下，核心的问题在于，当保险人与被保险人同时对第三人主张权利时，如何将第三人支付的有限赔偿金在二者之间进行分配。若当事人未就此达成协议，则在理论上主要存在着四种方法。（1）被保险人优先受偿法。该种方法是指应将第三人的赔偿金优先分配给被保险人，若填补损失后还有剩余，再分配给保险人。这一观点是对“完全补偿”作狭义解释的结果。因为只有在被保险人得到完全补偿后，保险人才能得到赔偿。该规则为美国多数州的法院所遵循。[19]许多欧洲大陆法系国家也秉持此一方法。[20]例如，此一方法在德国法中被称为“被保险人优先原则”（Quotenvorrecht），并体现在《德国保险合同法》第86条第1款。而可能成为未来统一欧洲保险合同法蓝本的《欧洲保险合同法基本原则，简称PEICL》第10: 101条第（4）款也规定，“保险人行使代位权时不得损害被保险人的利益”。需要指出的是，部分学者称德国法的“被保险人优先原则”与美国法的“完全补偿规则”具有相同含义，[21]这并不准确。因为前者是以承认代位权与求偿权的竞合为前提的。它承认保险人享有对第三人的代位追偿权，在不损害被保险人利益的前提下，如第三人的财产足以满足前述两项权利之时，允许保险人在被保险人主张其求偿权的同时，行使代位权。即其含义大致等同于狭义完全补偿规则。此一原则的法理基础在于，“保护被保险人之权益不因保险人之代位权而受到影响。盖被保险人代位权之规定其中之一之理由在于防止被保险人不当得利，而就事实而言，被保险人于全部获得赔偿之前，根本无不当得利之可能”。[22]此外，保险制度的本质也在于承担和移转风险，填补被保险人因保险事故发生而遭受的损害，为此，保险人已经事先收取了相应保费，因而由此产生的风险应由保险人承担。该方法得到了多数大陆与台湾地区学者和法官的赞同。[23]（2）保险人完全受偿法。依据该法，保险人将从第三人处取得全部赔偿款，而不管该款项数额是否超过保险人支付的保险赔偿金。该方法的依据在于，保险人享有的代位权的实质是对第三人的损害赔偿请求权，故而因该权利行使所得的利益应归于保险人。[24]（3）保险人优先受偿法。即保险人有权优先取得第三人的赔偿款，在填补其因承担保险责任而遭受的损失后，如该款项还有剩余，再分配给被保险人。部分美国法院支持此种方法。[25]此外，美国联邦和州的部分立法也赋予了保险人优先受偿的法律地位，特别是关于工人赔偿的立法。[26]（4）比例分配法；即按照保险金额与保险价值的比例，或者保险人的赔付额与被保险人的损失额之比，把第三人的赔偿款分配给保险人与被保险人。这一方法的理由在于，保险人代位权移转自被保险人的求偿权，二者在实质上并无优劣之分，故应立足于平等地位受偿。再者，在法律或合同未约定一方享有优先权的背景下，基于债权的平等原则，也应使前述两者按比例受偿。我国部分学者与法官赞成此种观点。[27]而依据《澳大利亚2010年保险合同法修正案》第7项的规定，当保险人与被保险人同时对第三人主张权利时，由此所得的赔偿金应在二者之间按比例进行分配。[28]

　　（三）对前述分配方法的评析与初步遴选

　　在前述四种方法中，保险人完全补偿法明显缺乏正当性。保险人的权利实质上虽与被保险人求偿权无异，但该权利毕竟源自于被保险人的权利。被保险人仅仅是在所受保险金的范围内将自己的权利让与保险人，因而保险人不得超出该范围主张权利。况且，该种方法的适用可能导致保险人不当得利。因此，“这种方法根本不值一提”。[29]

　　而考察美国法采行保险人优先受偿方法的背景可见，其主要适用于工伤保险与医疗保险的案例。在美国，该社会保险职能在相当程度上是由商业保险公司来承担的。[30]即判例法和制定法允许商业保险公司在具备社会保险保险人身份的时候，依据保险合同的事先约定，取得优先于被保险人受偿的地位。此种规定既有维护社会保险基金充盈与尊重契约自由的考虑，也有对相关当事人施加严格责任时应向其支付相应对价的利益衡平考量。在McCarter v. Alaska National Insurance Com-pany一案[31]中，法院援引阿拉斯加州法律称，“依据《工人赔偿法》（Workers, Compensation Act）§ 23.30.015 （f），如果雇员或雇员的代表从第三人处取得损害赔偿金，雇员或其代表应当立即向雇主支付该雇主……所支付的全部费用，直至在削减了全部诉讼费用后，雇主因承担严格责任所遭受的损失获得了充分的救济……。该法律的用语十分清楚。”而在我国，商业保险人并不承担社会保险职责，适用此一方法的背景显然并不存在。再者，该方法的本质是把第三人无力支付的风险全部转移给被保险人，保险人对此不承担任何风险，这与保险制度集中、移转与分散风险的功能似乎并不匹配。

　　对于比例分配法，反对的理由主要集中在三点：其一，该方法在足额保险[32]中适用时可能导致保险人取得超出其所赔付保险金的额外利益，使其不当得利。[33]依该学者的观点，我们假定实际损失（L）为100；由于免赔额等因素的存在，保险赔付金额（P）为80；保险人代位求偿所得额(S）分别为60（即S＜P＜L）和90 （L≥S≥P），则在足额保险中适用比例分配法（前述学者是采用保险金额与保险标的价值的比例进行分配，此时保险人可分配比例为10000，被保险人则为0％）的情形下，分配结果如表1所示：

　　即当代位求偿所得额大于保险赔偿金额时（S＞P），保险人会不当得利（I/P值大于100％）。作者认为，前述分析结论并不能成立。一方面，除保险人完全受偿法外，其他三种方法的适用前提皆是保险代位权仅以保险人所承担的保险责任为限。几乎所有的保险法学著作皆承认此点。[34]我国《保险法》第60条第1款也明确将保险人代位权的行使范围局限于“赔偿金额范围内”。这样一来，保险人的受偿率就至多等于，而不可能大于100%。另一方面，比例分配并非以保险金额与保险价值的比例为唯一选择。有许多学者主张，应依照保险人与被保险人所遭受损失的比例来进行分配。[35]其二，该方法有利于被保险人。[36]我国司法实践中，基于此种缘由判决保险人败诉已隐然成为一种趋势。[37]为何有利于被保险人就能成为损害保险人利益，主要依据可能在于被保险人在专业知识与经济能力上均处于弱势地位，为实现实质公平而需要如此。作者认为，这是一个理由，但却是一个并未达到使人确信程度的理由。在宏观层面，正如两位法官所质由的那样，“保险公司赚钱多少与审理保险案件属于两个不同范畴的问题。垄断价格的形成是因为缺乏竞争机制和监管…。调整的手段应当是保监会进行监管、引人市场竞争机制、调整保险费率、扩大公益险种，甚至是由政府进行政策规范，而不应是由司法机关在错误的思想倾向指导下，以牺牲公平为代价来换取。这种公平的牺牲不利于建立社会诚信环境。社会没有诚信环境，不仅会危害保险公司，而且最终会危害投保人。”[38]事实上，保险人针对理赔设置的，让被保险人感到困扰的各种繁琐的审核手续，其中不乏防范日益增加的欺诈性索赔的考虑。这已成为一种恶性循环。在微观层面，保险人的优势地位集中体现在缔约和赔付阶段。对缔约时的不当行为，自应先以保险人对免责条款的说明义务等规定加以规制。对违反诚实理赔义务的行为，也须首先施加以期待利益损失的赔付、惩罚性赔偿，以及精神损害赔偿等措施予以约束。因而在无法证明前述方法并不足以为保险消费者提供充分保护的时候，不计代价、不加区分地牺牲保险人正当的利益诉求并非一个恰当的根本解决之策。其三，保险人在计算保险费时，并没有考虑保险代位求偿权所得。该所得属于保险人的净收益，因而赋予被保险人优先受偿地位并不会导致保险费率的提升。[39]但此种论点的论据何在，该学者并未作出充分的解释和论证。而有相当多的学者是承认保险代位权的前述功效的。[40]温世扬教授则对此提出了直接的反驳。[41]一言以蔽之，反对采用比例分配法的理由要么不能成立，要么并未达到令人信服的程度。

　　（四）不同情境下保险人代位权与被保险人损害赔偿请求权竞合的处理方法

　　在此，本文将在主流的法理逻辑推演与比较法分析的基础上，结合实证研究方法，对保险人代位权与被保险人求偿权的竞合处理规则做一探讨。

　　代位权与求偿权竞合可发生在三类不同情境中，即存在自负率（额）、存在不属于承保范围内的损失，以及保险金额不足。首先，我们假定在这三类情境中存在如下相同的大前提：被保险人因保险事故发生而遭受的实际损失（L）为100；保险人赔付金额（P）为80；保险人代位求偿所得额（S）分别为60（即S＜P＜L）和90（L≥S≥P）。

　　其次，假定在不同情境中各自存在如下小前提；第一，在存在自负率（额）时，假定保险合同约定的保险金额为100，自负率为20％；第二，在被保险人部分损失属于除外责任之时，假定保险标的价值为80，保险金额也为80，因保险事故造成的实际损失为100，其中包括不属于保险责任范畴的期待利益损失20；第三，在保险金额不足时，假定保险标的价值为100，而保险金额为80。

　　在如上大小前提下，分别按照（1）保险责任与被保险人实际损失的比例进行分配，可称之为B1法。此时，被保险人可获得的分配额A＝S×（L-P）/L，保险人可获得的分配额I＝S×P/L;（2）保险金额与保险标的价值的比例进行分配，即B2法。则A＝S×（1－保险金额÷保险标的价值），I＝S×（保险金额÷保险标的价值）;（3）被保险人优先受偿法，即Y法。此时，A＝L-P,I＝S-（L-P）。其分配结果如表2所示。

　　从被保险人角度而言，最佳分配结果是被保险人的受偿率，即（P＋A） /L值恒定最大化，而从保险人角度来看，最佳的结果应是赔付收回率，即I/P值恒定最大，但该值不得大于100％，否则即为不当得利。再者，在任何一种分配方式下，无论是S＜P＜L，或L≥S≥P，其结果都应具有一致性，这样才能保持分配方式自身的内在统一性。同理，采用前述方法最好也能在三种不同情境下取得相似的结果。

　　分析表2可见，B1法与Y法均能保持在不同情境与不同赔付数额下（即S＜P＜L和L≥S≥P），（P+A） /L值与I/P值适用结果的内在一致性，同时均无使保险人不当得利的可能性。相较而言，B2法的适用则带来了一定的不稳定性。第一，在不同情境中，（P+A） /L值与I/P值并不等同。其二，在不同赔付数额下，（P+A） /L值与I/P值也存在明显的不一致性。在前两种情境中，当S＜P＜L时，（P+A）/L值大于I/P值；而在L≥S≥P时，（P+A）/L值又小于I/P值。因而此种方法不宜采行。与适用Y法结果不同的是，在遵循B1法的情形下，（P+A）/L值与I/P值呈正相关关系，二者的数值会随保险人代位求偿所得额（S）的增加而同步提升，并且会同时面对第三人赔付额低下的风险。而适用Y法时，当保险人代位求偿所得额小于等于被保险人因保险事故发生而遭受的实际损失减去保险人赔付金额之差（即S≤L-P）时，代位权的收益将由被保险人独享，而S＞L-P之后，将由保险人纯获前述利益。显然，B1法的适用体现了一种强烈的，要求被保险人与保险人共担风险、共享利益的倾向，而Y法的适用则强调应由保险人独自承担风险，二者的风险分配方式存在显著差异。在消极层面，B1法与Y法的适用均不会产生明显有悖于公共政策和保险制度功能的结果，前者如使一方不当得利、增加道德危险的发生几率，后者如彻底将风险转嫁于被保险人承担、从而妨碍保险制度移转和分散风险功能的实现。于积极层面，在形式上，两种方法都体现了内在逻辑统一性。在实质上，也皆有相当的正当性支持。如B1法的适用更加符合债权平等的原理与代位权系属损害赔偿请求权移转而来的事实，而Y法的适用则有助于彰显保护弱者的立法倾向。两种方法也都有立法例支持。故而作者认为，在其均无确定性优势之时，应主要仰赖于两者最主要的差异来选择，即应依保险法的风险分配原理，以及保险合同中明示或默示之约定来加以判断。

　　依据保险法理，保险的功能是集合、移转与分散风险，但这并不意味着保险人既有能力也有意愿去承保被保险人的全部风险。保险人识别与移转风险的能力亦是有限的，为避免因承担过高的风险而导致其破产，保险人在合同中设定了自负率（额）、除外责任，以及保险金额。其目的是排除不可保风险，以及通过要求被保险人与其共担风险的方式，来督促被保险人防范风险，以降低自己的经营风险。[42]在英国上议院审理的Napier v. Hunter[43]一案中，被保险人的保险单中规定了2.5万英镑的自负额，其保险金额为12.5万英镑。而被保险人因保险事故的发生遭受了16万英镑的损失。审理此案的泰普曼爵士（Lord Templeman）认为，此种背景下可视为存在三个保险安排，第一个保险人承保2. 5万英镑的损失，第二个承保10万英镑的损失，而第三个则承保超出保险金额的3. 5万英镑的损失。在此，被保险人自身事实上担当了前述第一个和第三个保险中的保险人。[44]因而被保险人必须与保险人如同广义复保险[45]一般，来共同分担风险，包括第三人清偿能力不足的风险。在各个保险合同的保险金额之和未超过保险标的价值时，依据多数学者的观点，各保险人之间应依照各自保险金额的比例来分担责任。[46]此处保险金额的比例就是被保险人与保险人损失的比例。因而比例分配法更加符合保险法的风险分配原则与保险合同中对此问题的约定。然而诚如约翰·博茨教授（John Birds）所指出的那样，泰普曼爵士将被保险人视为自负额范围内损失与超出保险金额的损失的保险人的推论在逻辑上几乎无懈可击，但问题在于，在非商业保险中，普通保险消费者可能并未意识到自己会因此承担包括第三人清偿能力不足在内的风险。如果意识到这一风险，消费者可能并不愿意接受这样的合同条款。[47]当我们从保险条款功能的角度去审查时会发现，关于自负率（额）以及保险金额的约定事实上与除外责任条款一样，同属于保险合同中免除保险人责任的条款—包括全部免除与部分限制，可以实现与设定除外责任相同的功效。而保险人对于除外责任条款应负担说明义务。因此，如果保险人在订立保险合同时，未能就上述情形引发的第三人清偿能力不足时被保险人须与保险人共同分担此等损失的风险善尽说明义务，则保险人需自行承担该风险。

　　我国《保险法》第60条第3款承认此两项权利有竞合的可能，但却并未明确冲突时的处理规则。基于前述分析，作者认为应在该款添加如下内容，“如第三者清偿能力不足，则被保险人享有就该赔偿款优先受偿的权利。但保险合同明确约定采取比例分配，且保险人已就此履行了说明义务，则其可以按照保险责任与被保险人实际损失的比例获取赔偿，但该数额不得超过保险人已支付的保险金。”

　　（五）第一危险责任赔偿方式下的处理规则

　　需要说明的是，前文关于保险金额不足情境中保险人承担保险责任数额的计算都是建立在比例赔偿基础之上的。《保险法》第55条第3款规定，“保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。”所谓“另有约定”在实践中主要是指“第一危险责任赔偿方式”。依据该方法，财产保险中保险标的的价值被划分为保险金额内部分与超出保险金额外的部分。保险金额内损失称为第一损失，超过保险金额的损失称为第二损失。保险人对第一损失承担全额赔偿责任，第二损失则由被保险人自己承担。[48]在损失额小于等于保险金额时，该保险事实上等同于足额保险，被保险人的损失将获得保险人完全赔偿，此时不会发生被保险人在保险合同外对第三人求偿的问题，亦不会引发保险代位权与被保险人求偿权的竞合。仅在损失额大于保险金额，即存在第二损失时才会发生前述竞合问题。显然，第一危险责任赔偿方式仅仅是在第一损失内排除了被保险人与保险人共同分摊损失的意思，但对于第二损失，二者仍需共同承担风险，并未如学者所言“蕴含着极其明显的被保险人利益优先保护的意味”。[49]因而在保险合同约定采用此种方式之时，一旦发生权利竞合，同样应适用前述一般规则。




【作者简介】
马宁，法学博士，西北政法大学民商法学院副教授。


【注释】
[1]参见汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，元照出版公司2006年版，第124页。
[2]See Ruffer/Halbach/Schimikowski, Versicherungsvertragsgesetz Kommentar, l. Aufl. 2009, 86, Rn. 1.; John Birds, Mod-ern Insurance Law, London, Sweet＆Maxwell, 1997, pp.238-239.
[3]参见刘宗荣：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，中国人民大学出版社2009年版，第246-247页。
[4]参见温世扬、武亦文：《论保险代位权的法理基础及其适用范围》，《清华法学》2010年第4期，第25页。
[5]我国《保险法》将代位权规定在财产保险部分，据此推理，似乎仅有财产保险可以适用代位权。但我国学界的主流观点认为，健康保险和意外伤害保险中的医疗费用保险、收入损失保险等具有损害填补性质的保险均可以适用代位权。在我国的健康保险实务中，保险单一般均规定如被保险人可从其他途径获得医疗费用补偿，保险人仅就剩余部分给付保险金。而保监会也认可此种变相行使代位权的做法的合法性。
[6]反之，若其选择行使损害赔偿请求权得到足额赔偿，则不得再主张保险金给付请求权。
[7]自负率（额）又称免赔率（额），是指在保险事故发生时，被保险人不得请求保险人给付而需自行承担的保险单约定的比例或固定金额的损失。自负率（额）的规定在于限制保险人给付责任，防止被保险人将损失完全转嫁于保险人。对保险人而言，自负率（额）可以降低其经营风险，提高其经营效益。对被保险人而言，自负率（额）可督促其勤勉尽责，以减少风险发生概率。
[8]保险实践中，停业损失等期待利益（间接利益）的损失通常属于保险人的除外责任。例如，中国人民财产保险股份有限公司2009年版的《家庭财产综合保险条款》第8条第（一）项，以及该公司的《企业财产保险基本险条款》和《企业财产保险综合险条款》对应条款均规定，“第八条保险人对下列损失也不负责赔偿：（一）保险标的遭受保险事故引起的各种间接损失”。
[9]前述计算是按照我国保险法的一般性规定，建立在保险人按照保险金额与保险价值的比例支付保险金的基础之上的。实践中，当事人还可能约定采取诸如第一危险责任等计算方法。但为便于论述，除非特别指出，本文对不足额保险中保险人应支付保险金数额的计算都是建立在比例计算基础上的。
[10]以上三种情景可能在单一保险纠纷中同时出现。例如，被保险人购买的保险产品既有自负额的规定，其保险金额也小于保险标的的价值，同时保险事故也给被保险人造成了部分承保范围外的损失。
[11]参见[美]小罗伯特·H·杰瑞、道格拉斯·R·里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第346-347页。
[12]See Motors Ins. Corp. v. Home Indem. Co.，284A. 2d 58 （D. C. 1971）.
[13]See note[2], John Birds, pp. 289-291.
[14]See Robert Merkin, Reforming Insurance Law: Is there a Case for Reverse Transportation? A Report for the English and Scottish Law Commissions on the Australian Experience of Insurance Law Reform. 2007, pp. 86-87.
[15]See Jurgen Basedow, Project Group “Restatement of European Insurance Contract Law”,“The Principles of European In-surance Contract Law （PEICL）”, Sellier. European Law Publ.，2009, N10, p.260.
[16]参见叶名怡、韩永强：《保险人代位权与被保险人求偿权竞合时的处理规则》，《现代法学》2009年第6期，第97页。
[17]参见邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第33页。
[18]参见注[11]，第349页；注[2]，John Birds，第261-262页。
[19]See John F. Dobbyn, Insurance Law，法律出版社2001年影印版，第293页。
[20]参见注[15]。
[21]参见注[16]，第96页。
[22]江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第397页。
[23]例如可参见注[3]，第261-262页；梁宇贤：《保险法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第134页；王林清：《新保险法裁判百例精析》，人民法院出版社2009年版，第326页；雷桂森、兰榕燕：《保险人代位权与被保险人求偿权的冲突与处理》，《法律适用》2011年第5期，第21-22页；王林清、林心忠：《保险代位求偿权行使限制理论问题研究》，《法律适用》2011年第5期，第17页。
[24]See Jay S. Bybee, “Comment, Profits in Subrogation: An Insurer's Claims to Be More than Indemnified”, B. Y. U. L.Rev. 145 （1979）.
[25]“Trogub v. Robins, 853 N. E. 2d 59（Ⅲ. App. Ct. 2006）；Higginbotham v. Arkansas Blue Cross and Blue Shield 849 S.W. 2d 464 （Ark. 2003）.
[26]See John Dwigh Ingram, Priority Between Insurer and Insured in Subrogation Recoveries, 3Conn. Ins. L. J. 112 （1996）。
[27]参见郭建标：《保险代位求偿权若干法律争议问题之探讨》，《法律适用》2011年第5期，第31页。此外，叶名怡博士的前述文章（见注[16]）也赞同在不足额保险中适用比例分摊法。
[28]See The Parliament of the Commonwealth of Australia House of Representatives, Insurance Contracts Amendment Bill 2010,Explanatory Memorandum, p. 38-40.
[29] 同注[1]，第349页。
[30]See The Law Commission and The Scottish Law Commission, Insurance Contract Law Issue Paper 6, Damages for Late Pay-ment and the Insurer's Duty of Good Faith, March 2010, p. 71.
[31]参见883 P. 2d 986 （Alaska 2004）.
[32]足额保险指保险金额或保险责任限额大于等于保险价值的情形。虽然依据损害填补原则，保险金额原则上不得大于保险标的的价值，但是在定值（财产损失）保险中，这种情形是可能出现的。此外，在责任保险中，保险人依据合同约定应承担的保险责任的最高限额高于被保险人对受害第三人应承担的赔偿责任也是常见的。此时，如果还有其他人也应对被保险人致害于第三人的行为承担责任，则保险人同样可以向该人行使代位权。
[33]参见注[16]，第97页。
[34]例如，可参见注[17]，第120页；Raoul Colinvaux, The Law of Insurance，London, Sweet &. Maxwell, 1984, p. 145.
[35]例如，前述刘宗荣、梁宇贤、小罗伯特·H·杰瑞，以及John F. Dobbyn皆指出了此种分配方法。
[36]参见注[3]，第262页。
[37]参见杨小勇、李晶雪：《保险的法律困境与出路》，《法律适用》2008年第1期，第27页。
[38]同注[37]。
[39]参见余立力：《保险代位求偿权基础理论重构》，《法学评论》2008年第4期，第49页。
[40]参见覃有土、樊启荣：《保险法学》，高等教育出版社2003年版，第241页；注[3]，第247页；Robert E. Keeton ＆ Alan I.Widiss, Insurance Lau：A Guide to Fundamental Principles, Legal Doctrines, and Commercial Practices, Racine, West Pub. Co.，1988,§1. 3 （b）（2）.
[41]参见注[4]，第30页。
[42]参见袁宗蔚：《保险学—危险与保险》，首都经济贸易大学出版社2000年版，第125、 265-269页。
[43]See[1993] 2W. L. R. 42.
[44]Ibid note[13]，pp. 290-292.
[45]广义复保险指投保人就同一标的物，同一保险利益，同一保险事故向数个保险人分别订立数个保险合同的行为。参见施文森：《保险法总论》，三民书局1985年版，第220页；注[17]，第194页。此外，依据我国《保险法》第56条的规定，除另有约定外，于保险事故发生时，各（狭义重复保险的）保险人按各自保险金额在总保险金额中所占比例对被保险人承担责任。
[46]参见施文森：《保险法总论》，三民书局1985年版，第220页；注[3]，第209页；注[11]，第320页；注[2]，John Birdspp. 318-319.
[47]Op. cit. p. 292.
[48]参见温世扬主编：《保险法》，法律出版社2007年版，第204页。
[49]同注[16]，第99页。