司法考试民法复习：违约责任。违约责任是司法考试民法重要考点，考生应当重点复习，小编将这一考点的主要内容进行了整理，希望能够对考生的复习有所帮助。

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一、违约责任的归责原则

1．违约责任原则上适用无过错责任原则。立法依据是《合同法》第107条。需要注意的是：采用无过错归责原则的结果之一是，法定的免责事由只有不可抗力，债务人因为意外事件不能履行合同义务的，不能作为免责事由。

2．例外情况下，少数的违约责任采用过错责任原则。需要注意的是：过错责任仅仅适用于法律明确规定的某类合同中的"特定"违约行为，而不是某类合同中的“所有”违约行为。立法依据是《合同法》分则条文的明确列举：①赠与合同：《合同法》第189、191条。②租赁合同：《合同法》第222条。③加工承揽合同：《合同法》第265条。④客运合同：《合同法》第303条第一款。⑤多式联运合同：《合同法》第320条。⑥保管合同：《合同法》第374条。⑦委托合同：《合同法》第406条。

二、违约行为的形态

违约行为形态，简称违约形态，是指根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为所作的划分。根据《合同法》第107、108、111条的规定，违约行为包括以下形态：

1．预期违约。预期违约包括明示毁约与默示毁约。在发生预期违约时，非违约方有三个救济渠道：①主张违约责任，无需等待履行期届至。②解除合同。③等待合同履行届至后，要求对方实际履行，如对方仍不履行，则预期违约转化为实际违约。

（1）明示毁约。指在履行期届至前，债务人无正当理由明确肯定地表示其将不履行合同义务的违约形态。明示毁约的构成要件是：①债务履行期尚未届至。②明确肯定地向对方表示履行期到来后将不履行合同义务。③表示不履行合同的"主要"义务。④无正当理由。

（2）默示毁约。指在履行期届至前，债权人有确切的证据证明，在合同履行期届至时，债务人将不履行或者不能履行债务，且债务人拒绝为履行债务提供相应担保的违约形态。默示毁约的构成要件是：①债务履行期尚未届至。②一方当事人以行为表明其将不会履行合同义务。例如，特定物买卖合同的出卖人又将该特定物出卖给第三人，并已经交付或者办理过户登记，所有权已经转归第三人。再比如，提供劳务的合同、或者以特殊的技能、才干的提供作为给付标的的合同，履行期届至前债务人丧失劳动能力或者丧失提供该技能、才干的能力，并且该状态将持续至履行期到来的。又比如，一方有证据证明对方具有《合同法》第68条规定的四种情形，中止履行后，对方拒绝或者不能提供相应的担保的。③一方须"有证据证明"对方的行为表明其将不履行合同义务。④以其行为表明将不履行合同义务的一方不提供履行担保。

2．实际违约。债务履行期届至后，债务人无正当理由，未全面而适当履行合同义务的，为实际违约。一旦债务履行期届至，债务人未履行债务或者履行债务不适当，无须经债权人催告，即构成违约，此即所谓"期限代人催告"。实际违约包括拒绝履行、迟延履行、不完全履行三类。

（1）拒绝履行。又称不履行，指指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。

（2）迟延履行。包括：①迟延给付，又称债务人迟延，指债务人在履行期限到来后，能够履行债务而没有按期履行债务。②迟延受领，指债权人应当对债务人的履行及时受领而没有受领。

（3）不完全给付。不完全履行，指债务人虽有履行行为，但在履行数量、质量、方式、地点等方面存在瑕疵。不完全履行的进一步分类存在较多争议，多数教科书将其分为：①部分履行。②瑕疵履行。

（2009－3－10）甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款一万元，甲公司加工服装1,000套，3月10日交货，乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日，甲公司仅加工服装900套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？

A．因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同

B．乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由，拒绝支付任何货款

C．甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任

D．因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权

【答案】C

三、违约责任形态、违约责任的构成要件

（一）违约责任的形态

违约责任的形态，指违约方承担违约责任的具体方式。《合同法》规定的违约责任方式包括五种：①实际履行（继续履行specific performance）。②采取补救措施（修理、更换、重作、减少价款或报酬）。③支付违约金。④适用定金罚则。⑤赔偿损失。

（二）承担违约责任的构成要件

决定违约责任的构成要件因素有两个，一是归责原则，二是违约责任的具体形态。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特别构成要件。一般构成要件，指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。特殊构成要件，指各种具体违约责任形式所要求的责任构成要件。

1．违约责任的一般构成要件。违约责任的一般构成要件有二：①具有违约行为。②不存在法定或约定的免责事由。

2．违约责任的特殊构成要件。违约责任的特殊构成要件，指承担具体的违约责任时，在一般构成要件之外，还需具备的其他要件。下面略作说明：①采用过错归责原则的，要求违约方具有过错。②实际履行要求继续履行可能或者可行。③损害赔偿要求另外两个构成要件：（a）受有损失；（b）违约行为与损失之间具有因果关系。

（三）实际履行

《合同法》

第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。

（2004－3－58）合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？

A．违约方所负债务为非金钱债务 B．债务的标的不适于强制履行

C．继续履行费用过高 D．违约方已支付违约金或赔偿损失

【答案】BC

（四）违约损害赔偿

1．补偿性损害赔偿

（1）完全赔偿原则。根据《合同法》第113条第一款的规定，违约方承担补偿性损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分。①实际损失。指因违约行为遭受的财产损害和人身损害，但不包括精神损害赔偿。②可得利益的损失。主要指利润的损失，例如获得标的物以后转卖所获得的纯利润；获得机器设备后投入使用所获得的营业纯利润。

（2）补偿性损害赔偿的限制

①可预见规则。根据《合同法》第113条的规定，损害赔偿的数额不得超过"违反合同一方""订立合同时"预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

②减损规则。根据《合同法》第119条的规定，当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

③损益相抵。如果违约行为在给对方造成损失的同时，还给对方带来了收益或者给对方减少了费用的支出，则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用。例如：委托人甲指示受托人乙抛出A股票，购买B股票，乙未按照甲的指示办理，而是购买C股票。3个月后甲发现此事时，B股票每股上涨了100元，C股票每股上涨了70元。在计算乙对甲的损害赔偿数额时，应当将其在C股票上为甲赚的钱"刨出"。

2．惩罚性损害赔偿

（1）经营者对消费者实施欺诈行为时的双倍赔偿责任

《消费者权益保护法》第49条规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"

（2）房地产销售企业对房屋购买人承担的惩罚性损害赔偿责任。

《商品房买卖合同解释》第8、9、14条规定的可以适用双倍惩罚性赔偿的六种情形可以分为三大类：

①在第一类中，商品房买卖合同是有效的，但购房人不能取得房屋，因此有权解除合同，并主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。

《商品房买卖合同解释》第8条规定："具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。"

②在第二类中，商品房买卖合同是无效、效力待定的，购房人不能取得房屋，有权主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。

《商品房买卖合同解释》第9条规定："出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。"

③在第三类中，房地产开发企业交付的房屋面积小于约定的面积，并且误差超过了3％。对此需要注意两点：①交付的房屋虽然小于约定面积，但误差在3％以内的，只有违约责任，没有双倍惩罚性赔偿；②交付的房屋面积大于约定面积的，没有双倍赔偿的问题。

《商品房买卖合同解释》第14条的规定，出卖人交付房屋的实际面积小于合同约定的面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还给买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。例如：甲房产公司与乙签订的商品房买卖合同约定的房屋面积为100平方米，每平米的价格为1万元，乙一次性支付了购房款。后经有关部门鉴定，甲交付房屋的实际面积为94平方米。本例中，误差比为6％，首先，甲企业应返还多收的3平米的价款及利息（3万元及利息）；其次，对于多收的另外3平米的3万元价款，甲公司应当双倍返还，即返还6万元（3万元×2＝6万元）。

（3）生产或者销售明知不符合食品安全标准的食品的十倍惩罚性赔偿

《食品安全法》第96条规定："违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担民事责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。"

（五）违约金

《合同法》

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《合同法解释（二）》

第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。

【例一】甲、乙签订合同约定，一方违约后应当支付违约金10万元。现在因甲违约，给乙造成损失20万元。此例中：①如果乙起诉请求法院增加违约金的数额，法院增加后的违约金数额不能超过实际损失20万元。②但是，法院也不是非增加到20万元不可，因为增加多少还需考虑过错、履行程度等因素。③假设法院决定将违约金增加到16万元，则乙无权另行主张4万元的损害赔偿。因为其违约金在性质上属于"赔偿性违约金"，补偿性违约金的支付就是损害赔偿的替代，二者不能并用。

（2009－3－58）某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中，买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求该公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任？

A．该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实

B．该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实

C．该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实

D．该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实

【答案】ABC

四、加害给付

《合同法》

第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

《合同法解释（一）》

第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

（2009－3－57）孙女士于2004年5月1日从某商场购买一套化妆品，使用后皮肤红肿出疹，就医不愈花费巨大。2005年4月，孙女士多次交涉无果将商场诉至法院。下列哪些说法是正确的？

A．孙女士可以要求商场承担违约责任

B．孙女士可以要求商场承担侵权责任

C．孙女士可以要求商场承担缔约过失责任

D．孙女士可以要求撤销合同

【答案】AB