刘鼎峰涉嫌买卖爆炸物品上诉案辩护成功案例
刘鼎峰涉嫌买卖爆炸物品上诉案辩护成功案例
作者：郭永军律师 时间：2013年5月24日
摘要：开封市龙亭区人民法院审理开封市龙亭区人民检察院指控原审被告人刘鼎峰犯非法储存爆炸物一案，于2012年3月17日作出（2012）龙刑初字第12号刑事判决，认定被告人刘鼎峰犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年。被告人刘鼎峰不服，提出上诉。开封市中级人民法院于2012年6月19日作出（2012）汴刑终字第77号刑事裁定，以原判决认定部分事实不清为由，撤销原判，发回重审。开封市龙亭区人民法院重审后，于2013年2月4日作出（2013）龙刑初字第24号刑事判决，认定被告人刘鼎峰犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年。被告人刘鼎峰不服，提出上诉。辩护人认为：本案无法达到立案标准，被告人的行为不符合所诉罪名的构成要件，本案的涉案物品也并不是刑法中所调整的爆炸物，依法进行罪名辩护，对非法买卖爆炸物罪进行无罪辩护。最终，开封市中级人民法院采纳本律师的辩护意见，以非法经营罪判处刘鼎峰有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币３０００元。
河南省开封市中级人民法院
刑事判决书
（2013）汴刑终字第61号
原公诉机关开封市龙亭区人民检察院
上诉人（原审被告人）刘鼎峰，男，19XX年X月X日生，汉族，小学肄业，原系开封市XXXX有限公司工人，住河南省开封市XX小区XX号楼。因涉嫌非法买卖爆炸物品，于2011年6月2日被开封市公安局龙亭第二分局刑事拘留，因涉嫌犯非法储存爆炸物罪经开封市龙亭区人民检察院批准，于2011年7月8日被开封市公安局龙亭第二分局逮捕。现羁押于开封市看守所。
辩护人郭永军，河南龙文律师事务所律师。
开封市龙亭区人民法院审理开封市龙亭区人民检察院指控原审被告人刘鼎峰犯非法储存爆炸物一案，于2012年3月17日作出（2012）龙刑初字第12号刑事判决，认定被告人刘鼎峰犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年。被告人刘鼎峰不服，提出上诉。本院审理后，于2012年6月19日作出（2012）汴刑终字第77号刑事裁定，以原判决认定部分事实不清为由，撤销原判，发回重审。开封市龙亭区人民法院重审后，于2013年2月4日作出（2013）龙刑初字第24号刑事判决，认定被告人刘鼎峰犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年。被告人刘鼎峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月8日公开开庭审理本案，开封市人民检察院代检察院屈英杰、张蔚出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘鼎峰及其辩护人郭永军出庭参加诉讼。因指控罪名与审理可能认定罪名非法经营罪不一致，本院依法在开庭前告知控辩双方，并在庭审辩论中组织控辩双方围绕定罪问题进行了辩论，以保障被告人、辩护人充分行使辩护权。在审理期间，本案因检察机关建议补充侦查而延期审理一次，现已审理终结。
原判认定：自2011年2月份以来，被告人刘鼎峰多次非法获取爆炸物硝酸铵，储存于开封市龙亭区XX厂仓库中，并卖给别人。当其被抓获时，从仓库共查获硝酸铵1.6吨，经河南省产品质量监督检验院鉴定，被告人刘鼎峰非法储存的硝酸铵中硝酸铵含量为94.2%。
原审法院认为，被告人刘鼎峰非法买卖爆炸物硝酸铵，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。公诉机关指控刘鼎峰犯罪成立，但指控其犯非法储存爆炸物罪。公诉机关指控刘鼎峰犯罪成立，但指控其犯非法储存爆炸物罪的罪名不准确，依法应予变更。变和人辩称被告人无罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（八）项之规定，判决被告人刘鼎峰犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年。
上诉人（原审被告人）刘鼎峰上诉称：硝酸铵不是爆炸物，我不构成非法买卖爆炸物罪。
被告人刘鼎峰的辩护人辩称，首先，被告人刘鼎峰不构成非法储存、买卖爆炸物罪。硝酸铵不具有爆炸物的爆炸特性，被列入《民用爆炸物品品名表》原材料类，适用《民用爆炸物品安全管理条例》仅限于购买、销售的审批管理，不是《刑法》第一百二十五条所指的爆炸物，且本案硝酸铵含量未达到质量标准，连制造爆炸物的原材料都不合格。被告人刘鼎峰的行为不符合非法储存、买卖爆炸物罪的构成要件。第二、被告人不构成非法经营罪。法律没有规定买卖硝酸铵构成非法经营罪，被告人销售的硝酸铵不是专营专卖和限制买卖的物品，其主观上不具有非法经营的故意，且销售数额达不到５万元的立案标准。请二审法院依法宣告被告人无罪。
经审理查明，自２０１１年２月份以来，被告人刘鼎峰多次从李ＸＸ（另案处理）处非法获取硝酸铵约１２吨，储存于开封市龙亭区ＸＸ仓库内。二人约定刘鼎峰出售硝酸铵后按每吨给李ＸＸ２４００元。同年４、５月份，刘鼎峰先后两次非法对外出售硝酸铵１０吨，销售金额２６６５０元，已支付给李ＸＸ一万元。公安机关将刘鼎峰抓获时，从仓库查获剩余硝酸铵１.６吨。经河南省产品质量监督检验院鉴定，涉案硝酸铵中硝酸铵含量为９４.２％。
认定上述事实的证据如下：
１、 公安机关接受刑事案件登记表及乔ＸＸ所写报案材料证明：２０１１年６月１日，乔ＸＸ发现刘鼎峰租用的仓库内非法存放大量硝酸铵，遂向公安机关报案。
２、 现场勘验检查笔录证明：公安机关于２０１１年６月２日对被告人刘鼎峰存放硝酸铵现场进行勘验检测，存放地点为开封市龙亭区ＸＸ仓库，当场查获硝酸铵４０袋及７９个空包装袋，拍照后提取。
３、 公安机关扣押物品清单证明：扣押硝酸铵４０袋，每袋重量４０公斤，白色包装嗲，生产厂家为开封晋开化工集团，标注硝酸铵纯度９９.５％。另有同样的硝酸铵包装袋７９个。
４、 鉴定结论：河南省产品质量监督检验院检验报告认定，送检硝酸铵含量为９４.２％，所检项目除硝酸铵含量不符合标准外，其他项目符合标准要求。
５、 被告人刘鼎峰的多次供述：２０１１年２月份，开封晋开物流公司司机李ＸＸ给我打电话，说有一吨硝酸铵放我这儿，让我找买家出货。当天晚上我开车去开封晋开物流门口找到李ＸＸ，从他开的半挂车上卸下２５袋硝酸铵，拉到了开封北郊Ｘ乡。以后李ＸＸ又陆续让我去找他拉了几次硝酸铵，大约攒了有十二吨左右。今年３月底或者４月初，通许县的老宋打电话要买硝酸铵，她们一共来了三人，买了我七吨硝酸铵，每吨２６５０元，给了我１８５５０元。我让货车司机小军送货。今年５月份，开封东郊老侯给我打电话要三顿硝酸铵，商量好每吨２７００元，他给了我８１００元，然后我就回家了，老侯自己去拉的货。现在在老砖厂的房子里大约还剩下４０袋。我不知道李ＸＸ的硝酸铵是从什么地方弄的，李ＸＸ给我的价钱是每吨２４００元，我卖的钱给了李ＸＸ一万元。李XX不让把硝酸铵的原包装袋卖出，我把硝酸铵分装到了一些尿素、氯化铵的化肥包装袋里。我错了，我不该把硝酸铵当成化肥卖。
６、 证人李XX的证言：我违法卖了硝酸铵，我来投案。我以前是开封晋开物流的司机，2011年2月份的一天，我给刘鼎峰打了一个电话，说我这儿有一顿硝酸铵放在他那儿让他给我卖了。当天晚上，刘鼎峰开着他的面包车来到了晋开物流公司的门口找我，我把我开的半挂车上的25袋硝酸铵让刘鼎峰拉走，以后陆续让刘鼎峰拉了四、五次，总共有十二、三吨的样子。当时刘鼎峰说买过硝酸铵后再给我钱。我卖给他2400元一吨，刘鼎峰已给我一万元钱。刘鼎峰把硝酸啊卖给谁了我不知道。我是拉硝酸铵的司机，有时去给别的公司送硝酸铵，送货送不掉的硝酸铵我就卖给了刘鼎峰。
７、 证人宋ＸＸ的证言：２０１１年４月份，有两个男的来到我的店里买硝酸铵，我联系到了乔Ｘ的妹夫（刘鼎峰），从他那买了7吨硝酸铵，他找来一辆蓝色农用五轮车拉货。
８、 证人候XX的证言：2011年5月份，鹤壁市意味姓王的中年男子到我的信息部，通过我从“油头”（刘鼎峰）那买了三顿硝酸铵，每吨2700元，共计8100元。
９、 证人崔XX的证言：2011年4月份，“油头”（刘鼎峰）给我打电话，让我拉货。这些装货的袋子看着像是重新包装的，不知道袋子里面装的是什么，看着是白颜色颗粒状的物品，我从袋子的包装上看出这些东西可能来路不正。
１０、 证人乔ＸＸ的证言：我妹夫刘鼎峰在租的仓库里放了些货。今年５月下旬的一天下午，有人去我仓库拉货，我才发现刘鼎峰在我仓库内存放是硝酸铵，我感觉这是违法的，我让刘鼎峰赶紧把东西拉走，诞生与的货一直没有拉走，我怕承担责任，就到公安机关报案。
１１、 辨认笔录：公安机关组织辨认，宋ＸＸ确认卖给他硝酸铵的人就是刘鼎峰，刘鼎峰确认卖给他硝酸铵的人是李ＸＸ，买其七吨硝酸铵的人是宋XX。
１２、 开封市五丰肥业有限公司出具保管收据，证明公安机关扣押的40吨硝酸铵存放于该公司。
１３、 被告人户籍证明被告人身份情况。
以上证据来源合法，证明内容客观真实，证据之间相互印证，且经二审法院当庭举证、质证，查证属实，足以证明案件事实、本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）刘鼎峰上诉及辩护人辩称硝酸铵不是爆炸物，刘鼎峰的行为不构成非法储存、买卖爆炸物罪的上诉理由，经查，硝酸铵在常温下化学性质稳定，不具有爆炸物的易爆特征及危害性。由于硝酸铵是制造炸药的化工原料，且制成炸药的方法简单，易被私自制成土炸药印发爆炸事件，严重危害公共安全，国务院颁布《民用爆炸物品安全管理条例》（２００６年９月１日施行）第二条规定：“民用爆炸物品的生产、销售、购买、进出口、运输、爆破作业和储存以及硝酸铵的销售、购买，适用本条例”。“本条例所称民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。”国防科工委、公安部根据该《条例》规定制订的《民用爆炸物品品名表》将硝酸铵列入原材料一类。根据该《条例》规定，对硝酸铵的销售、购买实行许可证制度，未经主管部门批准，任何个人或单位不得擅自销售和购买硝酸铵。２００１年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条列举的爆炸物的范围限于炸药、发射药、黑火药或者烟火药、雷管、导火索、导爆索，并未涉及硝酸铵。该《解释》第九条规定，实施非法买卖、储存其他爆炸物品的行为，参照本解释有关条文规定的定罪量刑标准处罚，但硝酸铵是否参照定罪，如何参照量刑没有相关规定。可见，硝酸铵是制造炸药的原材料，国家为了加强对硝酸铵销售和购买的管理，防止硝酸铵非法流入社会危害公共安全，将硝酸铵的销售和购买按照民用爆炸物品的管理规定进行管理，但认定硝酸铵就是爆炸物犯罪所指的爆炸物品缺乏法律依据，且与硝酸铵的客观特性不符。故上诉人及其辩护人称上诉人的行为不构成非法储存、买卖爆炸物罪的上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于辩护人辩称上诉人的行为不构成非法经营罪的辩护理由，经查，硝酸铵是制造炸药的重要原料，《民用爆炸物品安全管理条例》明确规定将硝酸铵作为限制买卖的物品予以管理。只有取得有关部门批准颁发的销售许可证和购买许可证才能销售、购买硝酸铵，禁止私自非法买卖硝酸铵。被告人刘鼎峰未经许可，非法出售硝酸铵，属于非法经营。虽然其非法经营数额及违法所得数额未达到犯罪立案数额标准，但其行为致使１０吨硝酸铵流入社会，给公共安全造成严重危害，属于非法经营情节严重的情形，构成非法经营罪。故辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘鼎峰未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品硝酸铵，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。被告人刘鼎峰对非法经营的犯罪事实供认不讳，并有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以判处缓刑。原审判定基本事实清楚，证据充分，审判程序合法，但认定罪名不准，量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销开封市龙亭区人民法院（２０１３）龙刑初字第２４号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘鼎峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币３０００元。
（缓刑考验期限，从判决规定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘学东
审判员 王 刚
代理审判员 李玉龙
河南省开封市中级人民法院（章）
二零一三年五月二十三日
书记员 孙志伟
