申请人：铁行渣华有限公司（P&O NEDLLOYD LIMITED）
申请人：铁行渣华（香港）有限公司（P&O NEDLLOYD （HK） LIMITED）
被申请人：华兴海运（中国）有限公司（WAH HING SEAFREIGHT （CHINA） CO. ， LIMITED）
「案情简介」
一、具体案情
1998年5月，申请人铁行渣华有限公司向被申请人托运10个集装箱的货物，装于“Guang Bin Ji 74”轮由香港运到广东云浮六都，被申请人于5月16日在香港签发提单，提单号为74/9805LD02.该提单背面条款第2条内容为 ：“所有因此提单产生的争议应按照中华人民共和国法律在中华人民共和国法院审理或在中华人民共和国仲裁。”本案当事人事后没有订立关于仲裁的补充协议，确定以中华人民共和国法律认定本案所涉仲裁协议的效力。
二、双方争议的主要焦点
（一）申请人的诉讼请求申请人诉称：提单背面条款第2条既约定了法院管辖，又约定了仲裁，两种约定相互排斥，该条款约定的争议管辖不确定，请求仲裁的意思表示不明确，也未约定仲裁委员会。该条款缺少我国仲裁法第16条所规定的仲裁协议应当具备的构成要素，故申请法院裁定确认上述仲裁条款无效。
（二）被申请人的答辩意见被申请人辩称：本案提单背面条款第2条作为司法管辖条款是有效的，被申请人反请求法院裁定该条款中关于法律适用和司法管辖部分有效。
「律师代理词」
一、申请人律师的代理词
申请人的委托代理人，广州中诚律师事务所林一华、刘磊律师认为：1、根据《中华人民共和国仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当具有以下内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。该规定中“应当”一词表明所列的内容是一个有效仲裁协议的构成要素，缺少任何一项都会影响仲裁协议的效力。2、上述提单条款既约定了法院管辖，又约定了仲裁，而法院管辖与提交仲裁又是相互排斥的管辖权约定。因此，该条款规定的有关争议的管辖权不确定，请求仲裁的意思表示也不明确。3、上述提单条款仅规定“在中国仲裁”，未约定“选定的仲裁委员会”。上述提单条款缺少仲裁法第16条所规定的仲裁协议应当具备的构成要素。根据《中华人民共和国仲裁法》第20条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会或者请求人民法院作出裁定，特申请法院裁定上述条款作为仲裁条款无效。
二、被申请人律师的代理词
被申请人的委托代理人，广州市对外经济律师事务所钟惠华、陈荣奋律师认为：本案提单背面条款第2条作为司法管辖条款是有效的。理由如下：1、该条款具有如下两个方面的意义：其一，明确了法律适用问题，即所有因此提单产生的争议应适用中华人民共和国法律；其二，明确了司法管辖问题，即所有因此提单产生的争议应由中华人民共和国裁判机构管辖。该条款所表达的这两个方面的含义是明确的，也不违反中华人民共和国法律的规定，因而是有效的。2、该条款既约定在中华人民共和国法院审理，又约定在中华人民共和国仲裁，根据中华人民共和国法律，如果双方事后未有达成明确的仲裁协议，则根据该条款，有关争议不能由仲裁机构仲裁，而只能由法院管辖。因此，对因该提单产生的争议，中华人民共和国的仲裁机构无管辖权，而中华人民共和国法院则享有管辖权。3、该条款并不是一个简单的仲裁条款，而是一个法律适用及司法管辖条款。即使该条款中有关仲裁的约定部分无效，亦并不影响整个条款的效力，即这个条款关于“所有因此提单产生的争议应按照中华人民共和国法律在中华人民共和国法院审理”这部分内容仍然是有效的。基于上述各点，被申请人反请求法院裁定该提单背面条款第2条中关于法律适用和司法管辖部分有效。
「法院判词」
审理本案的合议庭，广州海事法院吴自力法官、邓宇锋法官、黄秋生法官认为：本案属涉外案件。对仲裁协议的效力作出认定，属于程序性问题，依照我国1986年12月2日加入的《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条第一项规定的精神，确定仲裁协议效力的准据法的基本原则是，首先应适用当事人约定的准据法，如当事人未约定准据法，则应适用仲裁地的法律。本案中，对于认定本案所涉仲裁协议效力的法律适用，本案当事人确定的准据法均是中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。74/9805LD02号提单背面条款第2条是一个管辖权条款，旨在确定解决该提单项下争议的途径和方法。根据我国加入的《承认与执行外国仲裁裁决公约》第二条规定的原则，当事人就诉讼事项订有仲裁协议者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁。由此可见，一项争议的解决如果约定了提交仲裁，那么它本身应排斥诉讼，仲裁和诉讼不能同时进行，否则就违背了仲裁制度的根本原则。在本案所涉管辖权条款中，当事人既约定了进行仲裁又约定了进行诉讼，该仲裁协议应认定无效。至于被申请人请求法院裁定该提单中的法律适用和司法管辖条款有效的问题，由于申请人并没有要求本院对此进行确认，不属本案审理范围，应另行处理。
根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项的规定，广州海事法院裁定如下：74/9805LD02号提单背面条款第2条管辖权条款中的仲裁协议无效。
「专家评析」
本案主要涉及法院确认仲裁协议效力的审理程序、确认仲裁协议效力的法律适用等问题，而我国法律对此均没有具体规定，实践中值得探讨，立法上也需要相应地完善。
一、确认仲裁协议效力的审理程序本案申请人请求法院确认仲裁条款无效，该请求属否定的确认之诉。依据《中华人民共和国仲裁法》第20条的规定，本案属人民法院主管范围。我国法院主管的民事案件主要有3大类：⑴平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷；⑵劳动关系发生的纠纷；⑶法律规定法院适用民诉法解决的其他事项。本案应属第三类。《中华人民共和国民事诉讼法》第15章规定的特别程序是用以解决民事非讼案件的审判程序。由于《中华人民共和国仲裁法》后于《中华人民共和国民事诉讼法》颁布，因此，在《中华人民共和国民事诉讼法》中没有相应明确的程序规定。本案适用民事诉讼特别程序来审理较为恰当。因为一方面，特别程序是用来解决民事非讼案件的审判程序，而本案中申请人仅请求法院就仲裁协议的效力作出无效确认，并不涉及具体的民事权益争议，也即本案的确认之诉实质上构成一个非讼案件，因而可以参照适用特别程序来审理。另一方面，适用民事诉讼普通程序审理的案件通常都涉及确定当事人双方权利义务关系等实体问题，且通常是用判决而非裁定方式来结案。参照民事诉讼法特别程序的有关规定，可对这类案件作如下处理：（一）当事人的称谓应是“申请人”与“被申请人”
参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关特别程序的规定，提出申请一方应列为“申请人”。鉴于仲裁协议是当事人之间的共同约定，是一种合意行为，为查明仲裁协议存在与否、当事人之间是否事后就仲裁问题达成补充协议等事实，基于诉讼权利公平原则，应将仲裁协议其他当事方列为“被申请人”，并向其发出民事通知书，要求其在指定期间内对申请人的申请事由发表意见。
（二）开庭并非必经程序，且只查事实，无需辩论开庭不是必经程序，只是作为调查事实的手段，是否需开庭审理应视案件情况而定。事实确定后，当事人对申请事项成立与否无需辩论。仲裁协议的效力则由人民法院根据法律规定径行裁定。
（三）结案文书应用裁定，裁定的内容不受当事人请求范围的拘束根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条的规定，审查仲裁协议效力的结案文书应用民事裁定书。虽然申请人的申请不完全成立，但法院不能因此驳回申请人的申请，而应依法作出相应的裁定，这体现了裁定的内容不受当事人请求范围拘束的职权主义色彩。如本案申请人请求法院裁定所涉提单背面条款第2条作为仲裁条款无效，而法院经审理最后的裁定是该管辖权条款中的仲裁协议无效。
（四）确认仲裁协议效力的裁定应准许当事人上诉尽管现行《中华人民共和国民事诉讼法》有关特别程序的规定采取一审终审制度，且其第一百四十条规定可上诉的裁定只有：不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉，不包括认定仲裁协议效力的裁定。1995年8月28日最高人民法院发出的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》决定，对人民法院受理具有仲裁协议的涉外经济纠纷案、不予执行涉外仲裁裁决以及拒绝承认和执行外国仲裁裁决等问题采取内审报告制度。本案仅是当事人请求法院确认仲裁协议效力，不涉及法院是否准备受理的问题，不是对某些涉外纠纷的管辖权的审查，同时考虑到法院内部逐级上报比较费时，因此，本案可以不适用上述通知规定的报告制度。考虑到仲裁协议效力认定问题的特殊性，为了谨慎起见，参照上述司法解释的精神，宜准许当事人对确认仲裁协议效力的裁定上诉。
二、确认本案所涉仲裁协议效力的法律适用问题本案直接依据《承认与执行外国仲裁裁决公约》确定认定仲裁协议效力的准据法，似乎有欠妥当。因为该公约的有关规定原则上适用于外国仲裁裁决在承认与执行阶段对仲裁协议效力认定的法律适用问题 ，也适用于法院审查案件受理时确定仲裁协议的效力 ，其适用范围并没有涵盖类似本案单独就仲裁协议的效力提起的确认之诉。但本案中认定仲裁协议的效力还是可以参照公约的精神 .在香港三菱商事会社有限公司诉三峡投资有限公司等购销合同欠款案中，最高人民法院对湖北省高级法院因国际商事仲裁协议的效力所作请示的答复表明，认定仲裁协议的效力应依据仲裁地的法律 .最高人民法院经济庭主编的《经济审判指导与参考》对该答复作了说明，强调先以当事人选择的法律为认定仲裁协议效力的准据法，在当事人未对此作出选择时，则以仲裁地法来认定 .可见，对于认定仲裁协议效力这类案件，最高人民法院这种确定准据法的做法是与《承认与执行外国仲裁裁决公约》相一致的，在实践中应当遵循。
本案当事人确定应依据中华人民共和国的法律来认定仲裁协议的效力。依据上述说明的精神，认定本案所涉仲裁裁决效力应适用当事人所选择的准据法，即中华人民共和国法律。一个有效的仲裁条款本身应排斥诉讼，对仲裁的约定应当具有唯一性，才是有效的。而本案当事人约定仲裁或诉讼，当事人请求仲裁的意思表示不肯定，当事人又没有达成补充协议，按照仲裁法第16条第2款的规定并参照该法第18条的规定，该仲裁协议应认定为无效。
另外，关于被申请人认为该司法管辖条款有效问题，申请人对此没有提出申请，不属本案审查范围。如被申请人坚持要求法院对此作出确认，应单独书面提出申请，法院应另案处理。但目前没有对管辖权条款的效力问题由法院作出确认的法律规定。人民法院受理无据。应考虑不予受理。
