案例三
 
赣州林业工程公司诉信丰创丰置业有限公司、第三人信丰县房产管理局建设工程施工合同纠纷案
 
来源：赣州法院网，依据判决书整理（本案案号[2005]赣中民初一字第52号）
 
原告：赣州林业工程公司
 
被告：信丰创丰置业有限公司
 
第三人：信丰县房产管理局
 
原告诉称：2005年1月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》。合同约定，由原告承建被告创丰大厦图示土建项目（基础管桩除外），开工时间为2005年3月6日，竣工时间为同年12月31日，同时约定桩基础由被告提供验收资料。合同签订后，原告即投入资金做好施工准备。但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续，致使原告无法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告发来的通知，称“建筑合同已发生法律效力，可你公司长期以来迟迟未开工，已严重违约，并由你公司承担违约经济损失。”而实际上，原告为施工已做了大量准备工作，投入了大量的资金，被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工的根本原因。被告的行为给原告带来极大的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告因终止合同造成的经济损失844870元，并承担诉讼费用。
 
被告辩称：1.2002年，信丰县人民政府决定施行旧城改造，答辩人与县政府签订了改造开发合同。依据该合同规定，答辩人与第三人于2003年2月25日签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。议协议约定，由答辩人安置第三人面积3752.31平方米。后经答辩人与第三人协商，答辩人以土地置换方式安置第三人房屋面积后，由第三人补偿答辩人155万元，该宗土地由第三人建设，定名为“创丰大厦”。2.第三人是《创丰大厦》的实际建设单位和发包人。由于第三人属行政事业单位，不宜工程申报，2005年1月26日，答辩人与第三人及原告共同签订了一份《协议书》。该协议对三方的权利义务作了明确约定，答辩人在该项目中的义务只是负责项目申报、提供施工水电条件，房屋建成后，由第三人补偿答辩人155万元。3.协议签订后，答辩人履行了项目申报手续，对图纸进行了审核，并获得批准。因第三人属行政事业单位，故约定由答辩人与原告签订工程施工合同。2005年4月，答辩人与原告签订《建设工程施工合同》，该合同第47条补充条款规定，第三人为答辩人的履约保证人，后因该条款违反有关担保的法律规定，故建设主管部门未予备案。此后，原告为达到承包该工程的目的，多次要求答辩人修改该担保条款。2005年1月28日，答辩人与原告签订“补充协议”书，明确答辩人在该施工合同中不承担任何责任。在得到原告上述承诺后，第三人的保证条款被删除。2005年4月30日，答辩人与原告第二次签订了《建设工程施工合同》。但答辩人根据与原告、第三人签订的协议及答辩人与原告签订的补充协议，未参与该工程的履约，对履约的情况一概不知。4.原告与第三人在实际履行合同中，因规避国家有关招投标的法律规定，被纪检监察部门查处，工程被责令停工，答辩人没有过错。5.由于“创丰大厦”项目的实际建设单位是第三人，工程是否招标，答辩人既不知道也未参与，与答辩人无关。请求法院根据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。
 
第三人述称：1.原告与被告2005年1月28日签订的《建设工程施工合同》的实际建设单位是第三人，使用的是国有资金。根据《招标投标法》规定必需进行招投标，未经招投标直接发包的合同属无效合同，应依法解除。2.信丰县纪委、监察局对规避招投标的行为已作出处理，导致合同无效，原、被告及第三人都有过错。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以书面形式通知原告解除合同，并要求原告提交结算依据办理结算，但原告一直未提交。第三人认为，原告已施工部分应据实结算，实际损失应由原、被告及第三人根据公平、合理的原则分担。
 
针对原告的诉请和被告及第三人的答辩，本案主要争议焦点是：1.原、被告之间签订的《建设工程施工合同》和原、被告及第三人签订的协议是否有效？造成工程停工后的损失应当如何计算？
 
经审理查明：2003年2月25日被告与第三人签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。双方对第三人的房屋拆迁安置相关事宜作了约定。
 
2005年1月26日，原、被告及第三人签订协议书。三方约定：由第三人在桃江花园3号楼建设一栋九层高的大厦，该大厦及占地归第三人所有，被告负责该大厦工程建设的报建手续，税费由第三人承担；第三人除应免除被告安置补偿费用外，另行给付被告155万元差额款（大厦竣工后结算）；被告与第三人于2003年2月25日签订的《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》废止；被告应负责该大厦外围的公共基础设施建设，并允许第三人使用被告的水电设施，水电费用由第三人承担；大厦由原告负责承建，由原告全额垫资完成全部主体工程，主体工程完成一个月内第三人预付工程总造价的70％给原告，工程竣工验收之日起一个月内第三人预付工程总造价的20％给原告，余款10％在六个月付清；工程造价以现行《全国建筑安装基础定额（江西省估价表）》及《江西省建筑安装取费定额》，按实际完成工作量计算工程总造价；工期于2005年9月30日前完成主体工程，12月31日竣工；违约条款约定：第三人如未按约定付款，原告有权以所欠金额的2％按月向第三人计取违约金，同时工期顺延；工程竣工验收之日起六个月内，第三人未付清原告全部工程款，原告有权拍卖其酒店房产；由于第三人的原因造成工程停建或缓建，原告有权要求第三人及时办理工程决算和补偿损失，并在一个月内付清全部款项。
 
2005年1月28日，原、被告签订补充协议书，该协议明确表明创丰大厦工程的实际履约人为原告和第三人，由原告和第三人享有2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书中约定的权利和义务，被告不承担任何责任；如第三人不履行协议约定的权利与义务，原告有权处置该项目的全部房地产，收益部分除偿还被告155万元差额款外，全部归原告所有以资抵工程款。同日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告将创丰大厦工程发包给原告承建（基础管桩除外），开工日期为2005年3月6日，竣工日期为2005年12月31日，工程质量标准为合格，合同价款采用可调价格合同方式确定，暂定为360万元，以实际完成工程量清单，按国家及地方的有关法律法规和现行省颁《建筑安装工程定额》的有关规定和说明及通用条款规定的调整因素为该工程结算，并以审计结论为依据办理财务结算；工程款的支付方式和时间为，主体工程完成之日起一个月内预付工程总造价（预算）的70％，工程竣工验收之日起一个月内预付工程总造价（预算）的20％，余款（结算）在扣除质保金后六个月内付清；发包方的违约责任为，发包方未按约定及时支付工程款，承包方除有权以所欠全额的2％按月向发包方计取违约金外，同时适用通用条款的有关规定；合同还就相关事宜作了约定。上述合同、协议签订后，原告即投入资金、组织人员进入施工的前期准备工作，但因被告及第三人未提供施工必需的相关资料，致使原告无法施工。
 
2005年7月4日，信丰县监察局就信丰县房管局规避房管大楼招投标问题作出信监决字（2005）04号监察决定书。认定第三人以被告名义办理房管大楼报建手续，并直接将该大楼的建设工程发包给原告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，属于规避招投标的行为，责成第三人中止与原告签订的建设工程施工合同及协议，重新按有关程序进行公开招投标。
 
2005年8月31日，信丰县纪律检查委员会就信丰县房管局办公大楼规避招投标问题作出信纪字（2005）26号处理决定，认定第三人违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，是弄虚作假、规避招投标的违纪行为，责成第三人终止与原告签订的建设工程施工合同及协议。
 
法院依据查明的事实认定，2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书、同月28日原、被告签订的补充协议书及《建设工程施工合同》，因该工程项目的实际发包方（建设方）为第三人，而第三人所使用的资金属国有资金，依照招投标法的相关规定，该工程项目必需进行招标。第三人在该工程项目发包时，以被告名义办理相关报建手续，该行为是一种规避法律的行为，其实质是以合法形式掩盖非法目的，违反了国家法律的禁止性规定，故上述协议、合同无效。原、被告及第三人明知上述协议、合同违反国家法律规定，但为了各自的目的，仍然签订上述无效协议及合同，所以原、被告及第三人均有过错，各自应承担相应的责任。因原告在举证期限内提供的损失计算依据不足以证明原告的事实主张，故原告应承担举证不能的法律后果。判决驳回原告的诉讼请求。
 
﹡评析
 
本案的建设工程施工合同违反了《招标投标法》的强制性规定，即“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标。违反法律规定，签订的工程施工合同自然无效。
 
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效”。
 
规定强制招标的项目，往往涉及国家利益、公共利益，为此国家依法强制实行招标，引入公平竞争的招标交易程序。其中，把使用国有资金进行投资建设的项目纳入强制招标范围，是切实保护国有资产的有效措施。
 
根据《招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》的规定，“中标无效”的建设工程施工合同也无效。
 
﹡法律常识专栏
 
专栏一：强制招标的项目
 
根据《招标投标法》第三条的规定，强制招标的项目界定为以下四项：
 
（一）  大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
 
（二）  全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
 
（三）  使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
 
国家计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》对强制招标的项目的具体范围和规模标准进行了明确规定。
 
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
 
   (一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
 
   (二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
 
   (三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
 
   (四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
 
   (五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
 
   (六)生态环境保护项目；
 
   (七)其他基础设施项目。”
 
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
 
   (一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
 
   (二)科技、教育、文化等项目；
 
   (三)体育、旅游等项目；
 
   (四)卫生、社会福利等项目；
 
   (五)商品住宅，包括经济适用住房；
 
   (六)其他公用事业项目。”
 
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：
 
   (一)使用各级财政预算资金的项目；
 
   (二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
 
   (三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”
 
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第五条规定：“国家融资项目的范围包括：
 
   (一)使用国家发行债券所筹资金的项目；
 
   (二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；
 
   (三)使用国家政策性贷款的项目；
 
   (四)国家授权投资主体融资的项目；
 
   (五)国家特许的融资项目。”
 
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第六条规定：“使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
 
   (一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
 
   (二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
 
   (三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。”
 
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
 
   (一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
 
   (二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
 
   (三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
 
   (四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”
 
专栏二：中标无效的情形
 
所谓中标无效是指招标人作出的中标决定没有法律约束力，依据中标决定签订的合同无效。
 
中标无效一：中标通知发出后，招标人改变中标结果。
 
法律依据：
 
《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
 
　　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”
 
中标无效二：招标代理机构泄密或与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公益或他人合法权益，并影响中标结果的。
 
法律依据：
 
《招标投标法》第五十条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
 
　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
 
中标无效三：招标人泄露应当保密的情况，可能影响公平竞争；或者泄露标底，影响中标结果的。
 
法律依据：
 
《招标投标法》第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
 
　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
 
中标无效四：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人行贿的。
 
法律依据：
 
《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
 
中标无效五：投标人弄虚作假，骗取中标的
 
法律依据：
 
《招标投标法》第五十四条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
 
中标无效六：招投标人违法就实质性内容进行谈判，影响中标结果的。
 
法律依据：
 
《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
 
中标无效七：投标人在中标候选人之外确定中标人的，强制招标项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
 
法律依据：
 
《招标投标法》第五十七条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”