关于上诉人党某某、李某某、李政某、李某刚与被上诉人李某林、鄂托克旗阿尔巴斯骆驼山鑫源煤矿、内蒙古广纳煤业（集团）有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷上诉一案的代理
尊敬的审判长、审判员：
依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》等相关法律、法规之规定，北京大成（银川）律师事务所接受本案上诉人党某某、李某某、李政某、李某刚之委托，并指派李瑶、马晓明律师担任其诉讼代理人。为便于法庭查明案情，正确适用法律，公正处理本案，代理人就本案发表如下代理意见，恳请法庭评议时，能够予以参考：
代理人认为，上诉人提交的由被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》足以证明，被害人李天录是在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，并出现死亡结果的。可（2012）平民初字第2009号民事判决置被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》于不顾，就单方面听信被上诉人李某林的片面之词，并违法采信与被上诉人李某林有利害关系的证人证言，作出错误判决。代理人恳请贵院依法查明、认定，并支持上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
一、代理人认为，原审判决认定李天录因身体突发不适而死亡，实属认定事实错误，恳请贵院依法查明、纠正，并作为贵院改判的事实依据。理由如下：
本案上诉人向法庭提交的由被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》能清楚的证明：被害人李天录受雇于被上诉人李某林，并在第二被上诉人工地处从事安全警戒工作。2009年12月26日下午6小时左右，该工地实施爆破完毕后，发现当天正常上班的李天录未归，后经该矿相关人员寻找发现李天录在警戒线的路口上躺着，满脸是灰，且不说话。后本案第一被上诉人李某林等人将李天录送往宁夏平罗县人民医院进行抢救，后李天录在送往平罗县人民医院抢救途中不幸亡故。对这样一个案件事实非常清楚、法律关系非常明确、证据非常充分的案件，（2012）平民初字第2009号民事判决却置被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》于不顾，反而单方面听信被上诉人李某林的片面之词和被上诉人李某林申请的出庭作证的证人证言，就直接认定李天录因身体突发不适而死亡，纯属认定事实错误，且有偏袒被上诉人李某林之意。上诉人恳请贵院依法查明、纠正案件事实，并作为贵院改判的事实依据。
二、代理人认为，（2012）平民初字第2009号民事判决不采信被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》，却采信出庭作证的证人证言，严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项、第七十条第一项、第七十二条之规定。对此，代理人恳请贵院依法予以查明、认定，并予以纠正。
（一）、代理人认为，（2012）平民初字第2009号民事判决对上诉人提交的由本案被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》，不予以采信，纯属证据采信错误。
代理人认为，被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》已清楚的表明，被害人李天录是在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，并出现死亡结果。代理人提醒贵院注意的是，被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》是被上诉人李某林个人的自认材料，是书面证据材料；是被上诉人李某林其个人真实意思的表示，是其在没有受到任何威胁、胁迫、逼迫的情况下书写的。更为重要的是，该《事实经过》能够客观、真实、准确的呈现案件的来龙去脉，完全能够作为本案的定案依据，应依法予以采信。然而，令人遗憾、困惑的是，（2012）平民初字第2009号民事判决却以该《事实经过》的“内容不具有真实性”为由不予以采信。据此，代理人认为，（2012）平民初字第2009号民事判决纯属证据采信错误，且有偏袒被上诉人李某林之嫌疑。对此，代理人恳请贵院依法予以查明、认定，并予以纠正。
（二）、代理人认为，证人证言不能真实、客观的呈现本案件的真实面貌，不能作为本案的定案依据。理由如下：
1、代理人认为，到案的证人证言作为证据，并不能证明本案被害人李天录系喝酒致死。
纵观第一被告李某林的答辩状及庭审过程知悉，第一被告代理人辩称，本案被害人李天录系吃饭喝酒致死。而到案的证人在庭审过程中，代理人对他们进行了询问，证人均直接回答当天并没有喝酒。可见，第一被告李某林的代理人所辩称的“本案被害人李天录系吃饭喝酒致死”的理由没有任何证据予以支持，依法不能成立。
2、究竟是几人在吃饭喝酒？到庭证人的说法前后不一致、互相矛盾，且证人在庭审过程中的回答也互相矛盾。
在本案的原审中，本案第一被告李某林提交的书面证言清楚的显示，是5个人在吃饭喝酒。然而，在此次开庭过程中，除了证人证人曹振华回答是5人吃饭喝酒之外，其余的证人均回答是6个人在吃饭喝酒。可见，究竟是几人吃饭喝酒？证人在庭审过程的说法不但与他们在原审过程中的书面证词前后不一致、互相矛盾，且证人在庭审过程中的说法也互相矛盾。可见，证人均在撒谎，证词并不能真实、不客观的呈现案件。
3、代理人认为，对被害人李天录倒下去的面部表情如何，到案证人的回答互相矛盾。
在原审法院庭审过程中，代理人就“被害人李天录倒下去的面部表情如何”对证人进行了询问。证人曹振华回答被害人李天录倒下去后没有任何表情，证人张生福却回答被害人李天录嘴吐白沫。而在此次开庭过程中，证人张生福却回答被害人李天录倒下去后没有任何表情。可见，对被害人李天录倒下去后面部表情如何，证人的回答竟然互相矛盾。可见，证人均在撒谎，证词并不能真实、不客观的呈现案件。
4、代理人认为，对被害人李天录倒下去是否有抢救措施及如何抢救，到案证人的证词互相矛盾。
被害人李天录倒下去是否有抢救措施及如何抢救，证人之间的陈词、说法不但前后不一致，且互相矛盾。具体表现如下：证人童凤山在书面证词陈述道，冯震很快扶起李天录扣出其口中的肉；证人张生福在书面证词陈述道，冯震欲将李天录口中的肉扣出，但没做到；在原审法院的庭审过程中，本代理人“对被害人李天录倒下去是否有抢救措施及如何抢救”对证人童凤山进行了询问，证人童凤山回答说我们只是喊李天录，他没有应，再没有其他抢救工作。可见，对被害人李天录倒下去后是否有抢救措施及如何抢救，证人的书面证词之间不但互相矛盾，且证人童凤山的书面证词与其庭审回答互相矛盾。换言之，可见，证人均在撒谎，证词并不能真实、不客观的呈现案件。
（二）、证人均系被上诉人李某林的雇员，与被上诉人李某林有经济方面的利害关系。对此，代理人恳请贵院依法查明、认定。
在此案二审过程中，被上诉人李某林的代理人提出证人都不是被上诉人李某林的雇员，与被上诉人李某林没有利害关系，证人证言真实、客观，应予以采信。对此，代理人不敢认同，并认为此说法纯属狡辩，毫无事实根据。理由如下：按照被上诉人李某林及代理人陈述的案件事实，证人曹振华、冯震、张生福、童凤山、王善礼等均是现场目击证人。在原审法院的庭审过程中，主审法官及本代理人就上述证人与本案被上诉人李某林的关系进行了询问，回答他们均是被上诉人李某林的雇员，从事雇员活动。可见，证人曹振华、冯震、张生福、童凤山、王善礼等均系本案被上诉人李某林的雇员，受本案被上诉人李某林的直接领导和管理，与被上诉人李某林有经济方面的利害关系。因此，他们证言的真实性、合法性、客观性很难考究，值得商榷。对此，代理人恳请贵院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：……（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。”、第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”、第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”之规定，对上述证人所作的证言依法予以排除，不予以采信，并作为贵院依法改判的依据。
（三）、证人证言系孤证，且不能足以反驳、推翻书面证据━━被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》，然而，（2012）平民初字第2009号民事判决却对与本案被上诉人李某林有利害关系的证人证言予以采信，完全违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。
纵观全案的事实及证据，并结合代理人所述的上述代理意见，代理人认为，证人曹振华、冯震、张生福、童凤山、王善礼等人的证言系孤证，且没有任何证据印证上述证人证言的真实性、客观性、合法性、关联性。更为重要的是，证人证言并不能、也不足以反驳、推翻书面证据━━被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》。可（2012）平民初字第2009号民事判决置被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》所载明的客观事实于不顾，却违法采信与本案被上诉人李某林有利害关系的六个证人的证言，完全违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”、第六十九条第二项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；”、第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”及相关规定。对此，代理人恳请贵院依法查明，并予以纠正。
（四）、代理人认为，本案证人有串供的可能和嫌疑，而这致使本案证人证言的真实性、合法性大打折扣。对此，代理人恳请贵院依法查明、认定，并予以纠正。
值得人民法院注意的是，此案已经历多年并四次开庭，且证人均到庭参加庭审活动。虽然他们都没有旁听本案的法庭审理，但毕竟他们是工友，这就很难保证他们之间没有商讨过案情，而这为他们互相串供、保持口供一致、如何回答法官发问、如何回答代理人发问等提供了便利和可能性。
代理人再次提醒贵院注意的是，代理人之所以认为证人证言不能作为本案定案依据，除了上述代理意见外，就是证人冯震和曹振华的书面证词的内容完全一致，不差一字。众所周知，人的记忆能力、回忆能力、书写能力几乎不可能是完全一致的。而在这两人书写的证词中，却出奇的令人震撼，两人书面证词的内容完全一模一样，不差一字。对此，代理人认为，证人在书写证词之前，有互相串通、协商或者抄袭的嫌疑和可能，因此，他们的证人证言的真实性无法核实。恳请贵院依法查明、认定。
（五）、代理人认为，原审判决以平罗县人民医院出具的医学死亡证明为依据，认定李天录系突发身体不适而死亡，并导致呼吸心跳骤停，完全违反了人类常识及医学知识。
代理人认为，被上诉人李某林亲自书写的《事实经过》已清楚的证明，李天录是在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害，并死亡于抢救途中。因此，医院出具的医学死亡证明只能记载李天录当天死亡的事实，但是并不能客观的反映李天录死亡的真实原因。
同时，从医学的角度分析，任何人的死亡，最终都是由于呼吸心跳骤停。因此，医院出具的医学死亡证明只能记载李天录于当天死亡这一案件事实，但并不能就此推断李天录就是死于心脏病急性发作，或者李天录死于喝酒，或者认定李天录系突发身体不适而死亡。可原审判决却违反人类常理及医学知识，以平罗县人民医院出具的医学死亡证明为依据，认定认定李天录系突发身体不适而死亡，并导致呼吸心跳骤停，实属认定错误。
三、代理人认为，原审判决驳回上诉人要求第二、第三被上诉人承担连带责任的诉讼请求，不但与事实不符，且于法无据。
代理人认为，依据《中华人民共和国煤炭法》、《中华人民共和国建筑法》、《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》、《煤矿安全生产规程》、《建筑业企业资质管理规定》《 煤矿建设安全规范》等关于施工企业资质的相关规定，施工单位必须具备一定的施工资质。而被上诉人李某林作为个体，其不但没有任何的开采技术，也没有任何施工资质和特征行业许可证。因此，本案被上诉人李某林与第二被上诉人签订的《鑫源煤矿灭火工程施工承包协议》就是一个违反法律禁止性规定的承包协议。而依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案第二被上诉人应对其将工程违法发包给没有任何施工资质的被上诉人李某林的行为承担连带赔偿责任。
同时，第二被上诉人系本案第三被上诉人依法设立的分支机构。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，本案第三被上诉人应对其依法设立的不具有法人资格的分支机构的民事行为承担民事法律责任。可原审判决却不尊重客观事实，在案件事实未能查清的情形，单方面听信被上诉人的一面之词，就驳回上诉人要求第二、第三被上诉人承担连带责任的诉讼请求，不但与事实不符，且于法无据，恳请贵院依法查明，并予以纠正。
四、代理人认为，原审判决适用法律错误，恳请贵院依法查明、纠正，并作为贵院改判的法律依据。
综上所述，李天录是在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害，并出现死亡结果的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，本案被上诉人李某林作为雇主，应对其雇员李天录在从事雇佣活动过程中遭受人身损害并致死这一结果承担民事赔偿责任。可原审判决在适用本条的同时，却又适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行)第１５7条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”之规定，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失，实属适用法律错误，恳请贵院依法查明、纠正，并作为贵院改判的法律依据。
上述代理意见，恳请法庭予以采纳！
