【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《国家检察官学院学报》2012年第4期
【摘要】此次刑事诉讼法修改对检察机关的职务犯罪侦查、审查逮捕、公诉、监所监督、民行检察等各个方面的工作都有很大的影响，既是机遇也是挑战。其中，关于非法证据排除规则、技术侦查措施、简易程序、刑事和解制度等方面的规定与改革，对检察工作的影响尤为重大，需要检察机关调整观念、创新方法、积极应对。
【关键词】刑事诉讼法修改；非法证据排除；技术侦查；简易程序；刑事和解
【写作年份】2012年


【正文】

2012年刑事诉讼法的修改，是我国刑事司法改革取得进展的重要标志。这次刑诉法修改涉及我国刑事诉讼制度的几乎所有方面，使得辩护、证据、侦查、强制措施、一审、二审、死刑复核、执行等制度发生了重大变化，同时还确立了四种特别程序。这些制度变革既给检察工作带来了新的机遇，也提出了一系列重大的挑战。对这些机遇和挑战作出全面的认识，有利于我们更好地开展检察工作。

一、刑事诉讼法修改对职务犯罪侦查工作的影响

（一）技术侦查措施的入法

这次刑诉法修改对侦查工作做了比较大的调整，最大的一项变化就是将技术侦查措施正式写入我国刑诉法。这不纯粹是一个刑事诉讼问题，而应该站在政治高度上看待这个问题。这为检察机关今后的侦查工作提供了更多的选择证据的机会，有利于帮助我们摆脱对口供的依赖。有了技术侦查，我们今后就有可能获取大量的音像资料、电子数据等证据，这也为我们获取更多的物证、书证创造了条件。

（二）预审讯问程序的完善

侦查程序中的另一重大变化是预审讯问程序的完善。新刑诉法规定逮捕拘留犯罪嫌疑人后要将其立即送到看守所，减少在看守所以外的羁押，减少侦查人员单独控制嫌疑人的时间（最长不超过二十四小时），这一规定意义重大。王兆国副委员长向全国人大作草案介绍的时特别提到，刑讯逼供的发生与侦查人员单方面控制嫌疑人关系密切，所以尽快把嫌疑人送至看守所，对防止刑讯逼供、保护干警都有一定的积极作用。此外，将犯罪嫌疑人送到看守所以后，所有的预审讯问一律在看守所内进行，把嫌疑人提出看守所进行预审讯问就属于违法的行为、无效的行为。如果这个条文可以落实的话，将给侦查工作带来实质性的变革。以前，预审讯问人员一般都是从看守所把人带出去讯问后再送回来，这样获取口供相对比较便利，而且效率比较高。如今要求一律在看守所内审讯，还要同步录音录像，这确实是一个很大的挑战。检察机关在中国的侦查体系中是最早推广全程录音录像制度的，已经有充分的准备，可能受影响不是很大。但问题的关键在于如果没有全程同步，将来预审讯问程序的合法性发生争议的时候，特别是被告方申请调取全程同步录音录像的时候，就会发生一系列的争论。2010年7月1日，两高三部颁布的两个证据规定实施以来，已经出现了很多非法证据排除的案例，其中关键问题之一就是没有全程同步录音录像。

（三）辩护律师权利的扩大

侦查过程中面临的另外一个难题是律师权力的扩大。辩护律师介入范围的扩大，无疑会给侦查工作带来一定的困难。新刑事诉讼法规定，在侦查阶段，律师会见犯罪嫌疑人不需要侦查机关的批准，并且不允许侦查人员在场，会谈的过程也不被监听。这意味着会谈的内容不受限制，既可以讨论案情也可以讨论辩护策略，辩护的立场观点、辩护思路的形成都不受限制。尤其是自案件审查起诉之日起，律师会见在押嫌疑人、被告人的时候，可以向在押嫌疑人、被告人核实有关证据。这一条实际上是在审查起诉阶段赋予了在押嫌疑人阅卷权，律师可以将案卷带进看守所，让他阅读，让他知道案卷中证据的情况，并向他征求意见，为将来的法庭质证做准备。作为一种制度突破，这对辩护权是一种保障，但同时也可能对检察工作造成一定的影响。

此外，在侦查过程中律师可以向侦查人员发表辩护意见，如果提出书面意见的，侦查人员还要把书面的辩护意见载入案卷，随案移送。这就意味着律师的辩护工作从原来的以审判为中心提前到侦查阶段。我最近接触到的几个涉及非法经营、私分国有资产等罪名的金融犯罪案件，律师几乎都是在侦查阶段就展开了辩护工作。过去侦查人员几乎没有跟律师发生过交战，现在律师辩护提前到侦查阶段，直接提交实质性的辩护意见甚至是无罪辩护意见，如果在侦查阶段侦查人员不采纳，就在审查批捕阶段继续向检察官发表意见，从而有可能把整个案件阻挡在批捕之前。这种辩护方式为越来越多的律师所使用。

在侦查阶段律师拥有了辩护人的地位，这绝对不是一个简单的名称变化，这意味着律师作为独立的诉讼主体参与到侦查活动中来，享有一系列的权利和保障。例如，律师有权向侦查人员发表辩护意见，其书面意见需载入案卷；侦查人员的起诉意见书也要送达给辩护律师。

还有一个争议比较大的问题是侦查阶段律师是否拥有调查权。理论上一致认为侦查阶段律师没有调查权，但现在既然确认了律师的辩护人地位，而且允许律师介入侦查阶段，允许其在批捕阶段向检察官发表辩护意见，实际上已经默认律师有权进行调查了。因为只有进行必要的调查取证，才能向侦查人员发表辩护意见，以论证嫌疑人无罪或不符合批捕条件。这是辩护人地位所带来的必然结果。可能的限制是律师不能向侦查人员掌握的证人和被害人调查取证，因为刑诉法明文规定，律师调查控方的证人和被害人需征得检察机关同意。至于检察机关没有找过的证人，没有收集的证据，则完全可以调查。这些对今后的侦查工作和批捕工作，无疑会带来很大的影响。

（四）非法证据排除规则的落实

在侦查方面还有一个更大的难题就是非法证据排除规则。非法证据排除规则几乎把侦查、批捕、起诉乃至检察监督工作全都囊括进来。因为非法证据排除的本质是把侦查行为的合法性纳入到法庭审查之中，被告人摇身一变成了原告，侦查人员成了被告，公诉人成了被告的代理人，法庭上审判的对象不再是被告人的刑事责任问题，而是侦查程序的合法性问题。侦查人员在非法证据排除的程序中不仅是一个普通的证人，甚至还有程序上的被告性质，有一点像行政诉讼的被告。被告就要出庭应诉。因此，侦查人员有责任出庭，也有责任维护检察机关的声誉，要通过证明没有违法行为，来反驳个别被告人、辩护人的不实控告。这给侦查工作带来了一个新的任务——出庭应诉。

二、刑事诉讼法修改对审查逮捕工作的影响

这次刑诉法修改导致批捕中有几项工作发生了较大变化。最大的变化是批捕条件中的“逮捕的必要性”。高检院的领导一直坚持要加强对逮捕必要性的审查，把这一点作为今后逮捕工作改革的重点。此次刑诉法修改就贯彻了这个理念，将逮捕必要性标准具体化为五项标准：有证据表明犯罪嫌疑可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。侦查人员在判断逮捕必要性时除了证明证据充分，实体上可能判有期徒刑以上刑罚，还要审查是否具有“逮捕的必要性”，同时侦查人员要申请批捕也要向检察官证明有逮捕必要。而且，对逮捕必要性要持续审查，除了在批捕程序中审查之外，在逮捕的持续过程中也要继续进行审查。未来的批准逮捕程序以及延长批准逮捕程序将走向准司法，呈现出一定的对抗性。一方面，侦查人员主张有逮捕必要；另一方面，嫌疑人、辩护律师有可能拿出证据来证明没有逮捕必要。检察官面前将是截然相反的观点、相反的证据。本次刑诉法修改对逮捕“必要性”的细化与强调将给检察机关的工作方式、工作机制带来一定的挑战。

本次刑诉法的修改也涉及逮捕程序。对于自侦案件，检察机关批准逮捕的时间从七天延长到十天。这是值得肯定的，因为原来七天的时间过于仓促，根本来不及进行逮捕必要性实质审查。但是对公安机关侦查的案件来说，批捕审查工作仍只有七天时间，其实只有五个工作日。在这五个工作日中，检察官不仅要阅卷，要到看守所提讯嫌疑人，还要应辩护律师的要求听取其辩护意见，并且，其往往同时承担着多个案件的审查批捕工作。这种繁重的工作量必然要求适当延长审查批捕的时间。

三、刑事诉讼法修改对公诉工作的影响

（一）未成年人案件附条件不起诉制度的确立

这次刑事诉讼法修改在未成年人案件中增加了一种不起诉——附条件不起诉，仅仅适用于未成年人，条件限制也比较严格：可能判处一年有期徒刑以下刑罚，且有悔罪表现的。该不起诉实质上是把改造罪犯、矫治罪犯的职能提前到起诉阶段。一旦决定不起诉，在六个月到一年的考验期内，检察机关要进行考察，很有可能要求未成年人每周要进行社区劳动，指定特别人跟他谈话，责令他定期作思想、行为的汇报等等。考验期结束后还要专门审查他接受考察、改造、帮教和治疗的情况以确定是否提起公诉。在目前工作量没有减少的情况下，这等于给审查起诉工作增加了矫治失足未成年人的新职能。这项职能的产生在整个刑事诉讼法理论上是一个重大变化——即将执行中的改造罪犯的矫治功能提前到了起诉阶段。未来未检部门就要承担这个使命，但由于刑诉法只规定了一两个条文，所以急需探索建立一套新的工作机制，来有效地达到立法目的又防止出现不必要的问题。

（二）简易程序的改革

新刑诉法实施后，基层人民检察院将面临前所未有的压力，被告人只要认罪，放弃无罪辩护，同意适用简易程序的就都适用简易程序，这就意味着将来有可能出现三分之一甚至是一半以上的案件适用简易程序。在原来的简易程序中检察官可以不出庭支持公诉，实践中绝大部分简易程序检察院也确实没有派人出庭。但新刑诉法要求所有的简易程序案件公诉人一律出庭，这将使检察工作面临更大的压力。

有些基层检察院为了应对办案压力，现在已经开始探索简易程序公诉的快捷模式。山东日照的一个基层检察院和江苏的一个基层检察院针对简易程序案件探索进行了流水作业模式的改革。有一次我在日照的基层检察院观摩，上午九点开庭，两个检察官一上午总共公诉了八个案件，都是轻微的盗窃、寻衅滋事、抢夺案件，被告人都认罪。其中只有一名被告人聘请了辩护律师，其他的连辩护律师都没有。法院当庭宣判，大部分是缓刑，只有一个判了一年有期徒刑。后来我和检察官座谈时，问他们是出庭工作量大还是在办公室里面工作量大？他们表示如果未来公诉工作像这样进行的话，办案压力就可以得到一定的缓解。这是基层检察机关应对办案压力所进行的自生自发的改革探索。

简易程序的案件定罪部分没有争议，律师几乎不作无罪辩护，而且很多案件都没有律师，将来会变成一种纯粹的量刑程序。最高法、最高检这两年推进的量刑程序改革已在各地生根发芽，几乎所有的案件都开始进行改革实验。这次刑诉法修改专门增加了一个条文，要求法院在法庭调查和辩论中就定罪和量刑问题专门组织调查核实。这个条文规定得比较原则，其立法初衷在于允许和鼓励两高继续进行量刑程序的改革探索。普通程序的量刑附带于定罪程序之中，量刑问题并不突出。但将来一旦大量适用简易程序，定罪部分得以简化，那么公诉人在这个程序中就主要承担量刑公诉的职责。传统的公诉是以定罪为中心的，起诉书几乎是一个定罪申请书，而在量刑公诉中，检察官需要就案件提出量刑建议，应对律师的量刑辩护意见。这对公诉工作提出了新的挑战，意味着一个公诉人就同一案件需要承担两项职责，一是定罪公诉，二是量刑公诉。

当然，关于量刑公诉的理论和实践还没有发展成熟。过去仅凭侦查机关提供的案卷笔录来提起公诉、举证质证，在大多数案件中尚可应付，但随着量刑问题越来越受重视，辩护人很可能提出侦查机关没有收集的量刑情节，因此，检察官需要审慎考量应对之策。

（三）非法证据排除规则的适用

根据此次刑诉法的修改，被告人申请非法证据排除一旦被法院纳入法庭审判程序，公诉人就要承担证明责任。这是证明责任的倒置，因为按照谁主张、谁举证的原理，既然是被告人提出一个积极的主张，他就应该举证来证明该项主张的成立。但新刑诉法只要求他提交关于侦查程序不合法的材料和线索即可，当这些材料和线索使法官对侦查程序的合法性产生疑问时，就要启动非法证据排除程序，检察官就需要承担证明侦查程序合法性的责任。如果检察官不能排除非法取证的可能性，就视为存在非法取证，法院不得采纳相关的非法证据。

这确实给公诉工作带来一定的压力。举例来说，在浙江宁波鄞州区审理的“非法证据排除第一案”中，被告人章某被检察院指控涉嫌受贿罪，涉案总金额八万五千元左右，受贿一共是十二次左右，其中最少的两次是两张消费卡，一张卡面值三千元。在法庭开庭的时候，被告人提出存在非法取证情形，辩护律师当庭提出三个要求：第一，要求调取全案的同步录音录像资料，一共是四十多个小时，要求全程播放，这个要求被法官驳回。最后检察官提交的是剪辑后二十分钟的录像资料。律师当场提出异议，援引《办理死刑案件证据规定》第27条的相关规定，称该剪辑后的录像资料不能作为定案根据。被告人章某在法庭上也提出曾在何时何地遭到刑讯逼供，并要求播放那一个时间的录像。对于这个要求法庭和公诉人都没有回应。第二，要求侦查人员出庭作证。对检察机关反贪局两个人员的姓名、身份以及非法取证的时间、地点、手段以及影响到哪些口供，被告人都说的一清二楚。后来，检察机关提交了一份加盖公章的情况说明并当庭宣读，以证明某某侦查人员没有刑讯逼供，文明执法，遵守法律程序。法庭据此驳回了律师申请侦查人员出庭的要求。第三，要求调取全部的讯问笔录。律师认为有几份笔录没有放到卷里，特别是有几份被告人不供认的笔录。最后法官也没有满足这一要求。

现在很多律师在非法证据排除问题上制订双套战略，第一套失败后马上适用第二套。在上述案例中，律师提出的三个要求都没成功，说明第一轮辩护工作失败了。在第二轮辩护中，律师称检察院反贪部门每一次把被告人章某从看守所提走送回来都在两天两夜以上，最长一次是五天五夜，而且看守所有专门的记录，因此请求法官到看守所调取相关证明。法官答应了这个要求，因为律师说的很具体，证据细节列举得也很具体。于是，法官到鄞州区公安分局看守所顺利地调取了记录。现在看守所管理体制也发生了变化，自从云南“躲猫猫事件”以后，公安部加强了对看守所的管理。根据我这一两年到全国各地公安机关看守所调研的大致情况，任何侦查人员把在押人员提走都有详细的记录，回来也都要做身体检查。在这个案件中，法官调取了三份证据：第一，出入监所的时间表，以证明被告人是几点几分被提走的，几点几分送出来的，每次提讯都有准确的时间记录并附有签字。这一点证明了侦查人员提走被告人章某的时间最短是两天两夜，最长一次是五天五夜。第二，调查了体表检查表，每一次被告人被提讯送回来以后，看守所的医生都在看守所领导的主持下对其身体进行了检查，实际上是一个诊断证明，证明身体有伤。第三，提取了几张照片，看守所不仅做了体表检查还拍了照片，证明有一次提讯后被告人章某肩部有长达七厘米的伤口。法庭恢复开庭后，法官当庭出示了这些检查表、时间表和照片，控辩双方就此进行了激烈的辩论。最后法院判决书认定本案不能从根本上排除刑讯逼供的可能，存在违法取证的行为，据此排除了被告人的大部分口供，并由于证据不足把大部分事实都给否定了，导致八万五千元的受贿额最后只剩两笔，即两张消费卡，总共六千块钱。最后的判决是定罪免刑。

本案被《法制日报》列为2011年十大案件之一，目前检察院仍在抗诉之中。在这个案件中，公诉人处于非常被动的地位，尤其是辩护律师做好了充分的准备，法庭上讲究战术战略和庭审技巧，准备了多套辩护思路。法院只要采纳他的观点，沿着他的思路往前走，有一些案件如果真有非法取证的情况，公诉人在法庭上就会非常被动。

检察工作在非法证据排除问题上面临的前所未有的挑战，概括起来就是程序性公诉的问题。公诉可分三种，定罪公诉、量刑公诉、程序公诉。程序公诉，即如果被告人对程序的合法性提出质疑，公诉人就要对此应诉，否则就意味着某一个控方证据可能要被排除，特别是被告人口供。排除一个控方证据意味着大大削弱了公诉证据体系，尤其是贪污受贿类案件，口供一旦被排除，整个指控就可能完全被推翻了。因此要树立程序公诉的新观念，针对辩方发动的程序性辩护进行应诉。程序公诉有一点应诉的性质，因为对方是进攻，在诉讼法学理论中又把这种程序辩护称为进攻性辩护。传统的辩护是被动的，唯有程序性辩护带有攻击性。美国哈佛大学教授艾伦·德肖维茨在其著作《最好的辩护》中说到，通过攻击侦查行为的合法性，把侦查人员置于被控告地位，让法院宣告其行为违法、无效，削弱控方的证明能力，这就是进攻性辩护，又称为反守为攻的辩护。而我们检察官对辩方的这种程序性辩护的应诉叫程序公诉，这种观念值得我们严肃认真地对待。

四、刑事诉讼法修改对监所监督工作的影响

由于监所体制及其资源整合的原因，目前监所监督部门没能发挥其应有的职能，所以未来的监所监督工作也面临着挑战。在整个检察系统中，监所监督工作未来的潜力最大，面临的挑战也最大。因为监所监督的两个对象是最容易出问题的，一是看守所，二是监狱。监狱的问题相对简单，监狱监督的重点是执行，特别是减刑、假释、监外服刑，其中容易出问题的是腐败案件，例如滥用减刑、滥用假释、滥用监外服刑。而看守所问题更复杂，因为看守所隶属于公安机关，公安部自身都直言不讳，称挖余罪、挖同伙、挖情报是看守所一项重要的职能，是给看守所评级的主要标准。根据公安部公布的数据，2006年通过看守所挖余罪破获的刑事案件占公安机关破案总量的16%以上。现在很多地方早就超过这个统计数据，有的看守所甚至都超过了25%以上。看守所已经成为名副其实的侦查第二战场。

看守所对在押的嫌疑人有所企图，在嫌疑人身上除了获取口供以外还要挖余罪、挖同伙、挖情报，这是滋生牢头狱霸不可忽视的原因。浙江宁波的某基层检察院搞了个改革，叫看守所立功线索同步报备制度，极具创新性。因为当地检察院发现目前绝大部分立功发生在贪污贿赂案件里，贪污贿赂案件的嫌疑人、被告人的立功线索已经占到全部立功线索的80%以上。为什么被指控涉嫌贪污贿赂的国家工作人员能够获得立功线索呢？一个很重要的原因是立功程序不公开、不透明，这里面可能滋生腐败现象。所以这个基层检察院对症下药，核心内容是以后所有的立功必须向检察机关汇报。在押嫌疑人、被告人都要向监所检察官申报，然后交给公诉人，公诉人将这个线索交给法官，才能构成立功。公安机关自己出具一个证明，不构成立功。这项改革效果显著，立功的构成严格、程序严格、标准严格，有效地防范了在立功认定中的腐败问题。公安机关和检察机关可能会因此一度关系紧张，但是这种探索是非常值得关注的。最近到各地检察院讲学、调研，我高度关注这种来自基层的第一手经验，我发现基层的检察机关具有高度智慧和极大的创造力。这样的改革将来是否能上升到国家法律，是另外一个问题，需要长期总结经验不断摸索。但目前看来，期望国家通过大幅度地推进司法改革来解决每一个现实问题，确实是很困难的事情，允许基层在法律范围内做一些改革实验则是比较明智的。

所以目前监所监督工作，重点是在看守所，既要预防刑讯逼供、保障律师权利，还要防止嫌疑人非正常死亡，防止看守所克扣嫌疑人基本的待遇、福利，压力之大，责任之重可想而知，如果不给予必要的条件，监所监督工作难以顺利开展。最近有一些地方的看守所、公安机关、检察机关一起探索了一些改革，比如上级检察院到下一级看守所巡视、巡查制度。这一项改革考虑到了中国特殊性，实践效果不错。由于众所周知的原因，在中国让同级监督同级有困难，由上级检察机关监督下一级公安机关、看守所，应该说有独特的优势。这样的巡视如果成为一种制度长期固定下来，效果将会非常显著。还有一个检察院赋予监所检察官一定的独立调查权，比如说发现非正常死亡可以不用看守所的医生，独立聘请医生。保持独立性可以保证其公正性和中立性，增强权威性，使整个调查取信于人。

这一次刑法修改对监所部门影响很大：一是以后几乎都由看守所来进行预审讯问工作，监督工作压力会大大增加；二是执行程序发生重大变化，检察机关在监所监督方面的监督方式和空间有所增加，甚至可能同步监督。服刑人申请减刑假释，要把申请减刑假释的意见书副本交给监所检察官，检察官可以提出意见，还可以发表不同意见。特别是监外服刑，这是问题最严重的领域。监外服刑是由省一级司法厅下面的监狱管理局来批准，法院不介入，也没有听证会，是内部审批程序。这种不公开、不透明的程序容易存在黑箱操作，容易产生很多问题。这一次改革终于可以让检察机关介入进行监督。监所监督面临前所未有的监督方式的改革，可以说是机遇和挑战并存。

五、刑事诉讼法修改对民行监督工作的影响

这一次规定的四种特别程序里有犯罪嫌疑人、被告人逃跑、死亡案件违法所得没收程序。这是《联合国反腐败公约》所规定的民事追缴程序，与中国有直接的利害关系。我们有几千名贪官外逃，带走的国有资产可能数以几千亿计。要想把这些贪官都引渡回来，可以说非常难。因为中国跟西方的刑事司法制度差异显著，很多案件在西方国家看来不适合引渡，比如死刑犯不引渡等等，甚至还有一些上升到政治问题。在这个背景下，刑诉法规定了这个特别程序，其所针对的案件，最重要的是恐怖活动犯罪案件和重大贪污受贿案件。在这些案件中，法律赋予了检察机关申请没收违法所得的权力。比如说，涉嫌贪污贿赂的某被告人滞留国外不归，或是藏匿或是死亡，通缉一年以上没有到案，就可以启动程序。检察官向法院提出申请，申请没收其非法所得。中级人民法院合议庭评议后发出公告，公告期为六个月，目的在于向社会告知，尤其是让利害关系人应诉、提出异议。如果没有异议，六个月期限一到，法院不经审理即可做出裁定。而利害关系人只要提出异议，比如说没收的不是违法所得，认定非法所得范围太大等等，中级人民法院合议庭就必须开庭审理，律师作为诉讼代理人参与诉讼，这本质上是民事诉讼，与刑事诉讼并无直接关系，因为不解决定罪量刑的问题，只解决财产是否要没收的问题。检察官要出庭公诉（如果也叫公诉的话），要论证哪些财产属于违法所得、犯罪所得，按照刑法应该予以没收。这一项工作将来究竟由哪个部门承担，有待最高人民检察院进一步明确。但从广义上看，这是民行监督工作的一项程序，是对民行监督工作提出的一项新的要求。




【作者简介】
陈瑞华，北京大学法学院教授。