【出处】正义网
【关键词】刑事诉讼法；辩护律师；调查取证权；监督权
【写作年份】2011年


【正文】

一、辩护律师调查取证权概述

（一）辩护律师调查取证权及辩护律师调查取证规则的涵义

在刑事诉讼中，辩护律师调查取证权的涵义有广义和狭义之分。广义的辩护律师调查取证权是指辩护律师在刑事诉讼中享有的有关调查取证的全部权利，包括查阅、摘抄、复制案卷材料；同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信；调查访问和法庭调查。它贯穿于刑事诉讼的整个过程。狭义的辩护律师调查取证权仅指辩护律师向当事人、证人等收集庭前证言的权利。

辩护律师的调查取证规则，是指有关辩护律师在刑事诉讼中向有关单位和个人调查、收集有利于犯罪嫌疑人、被告人证据之权利的法律上的相关规定。它也有广义和狭义之分。广义的辩护律师调查取证规则包括辩护律师阅卷、摘抄、复制、同在押的犯罪嫌疑人或被告人的会见及通信、取证等权利的相关法律规定。狭义的辩护律师调查取证规则指规定辩护律师向案件的当事人、证人等进行收集庭前证言的权利的相关法律规定。

本文讨论的辩护律师调查取证权限于狭义概念，即仅指辩护律师向案件的当事人、证人等进行收集庭前证言的权利。

（二）辩护律师调查取证权的渊源

辩护律师调查取证权的渊源，通常有三种观点：第一种观点认为，辩护律师是“为社会提供法律服务的执业人员”[1]。辩护律师的天职就是依据事实收集证据，根据法律规定最大限度地维护被告人、犯罪嫌疑人的合法权益，辩护律师的天职依法派生出辩护律师调查取证权。第二种观点认为，源于一切知道案件情况的单位和个人都有作证的义务，任何组织或个人涉讼时，都有权要求案件知情者提供作证帮助。在当事人为被告人、犯罪嫌疑人的情况下，则证人的这种义务和权利演绎成为辩护律师的调查取证权。第三种观点认为，来自被告人的辩护权，被告方为实现其权利，有权收集对自己有利的证据，以支持其辩护主张。[2] 持上述观点的学者们从不同的角度和层面阐述了辩护律师调查取证权的理论根据。笔者认为，辩护律师调查取证权来源于律师的执业特权，来源于调查取证是实现辩护律师职责--维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益--的手段，所以深刻理解、正确把握辩护律师的调查取证权，对于充分发挥辩护律师的作用，保障人权，推进国家的民主法治建设具有重大意义。

（三）辩护律师的调查权和公安机关、司法机关的调查取证权之比较

辩护律师调查取证权与公安机关、司法机关的调查取证权相比，具有以下特点：

第一、辩护律师进行证据调查不具有法律强制性。我国刑事诉讼法第45条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据” 。从规定“应当如实提供证据”的内容观之，讲的是公、检、法人员的调查取证有强制性，没有规定辩护律师有强制取证权。辩护律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。

第二、辩护律师的刑事调查取证权偏重于收集对被告人有利的证据。依照法律职责，辩护律师进行证据调查，不应当寻找和收集不利于被告人的证据，否则容易混淆辩护律师的抗辩职责，而充当公诉人的角色，辩护律师应当从维护当事人合法权益的角度出发，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的事实和理由。[3]

二、刑事诉讼法第37条之规定及解读

刑事诉讼法第37条：辩护律师经证人或者其它有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

从本条规定可知：

（一）调查取证主体及调查取证的对象

调查取证的主体为辩护律师。

辩护律师调查取证的对象有两类：一是犯罪嫌疑人、被告人提供的证人或者有关单位和个人，二是被害人或者其近亲属、被害人提供的证人。

（二）调查取证的程序

辩护律师向证人或者其它有关单位和个人调查取证，要经该证人或者单位和个人的同意即可进行，不需再经过其它程序。

辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，除须经他们同意外，还须经人民检察院或者人民法院许可。[4]

（三）调查取证的方式

根据现行的刑事诉讼法，辩护律师调查取证的方式有三种：第一种是经证人或者其它有关单位和个人同意，或经人民检察院或者人民法院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，辩护律师可以直接向他们调查取证。这种方式是辩护律师调查取证的主要方式。第二种方式是申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。如果辩护律师调查取证时，得不到调查取证对象的同意或者人民检察院、人民法院的许可，则可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。第三种方式是申请人民法院通知证人出庭作证，包括已有的证人和新的证人。这种方式只有在审判阶段方可采用。[5]

（四）调查取证的内容

不管是以何种方式调查取证，也不管是调查取证的对象是谁，辩护律师调查取证的内容，只能是就与本案有关的情况收集材料。如果辩护律师就与本案无关的情况调查取证，不仅不受法律保护，有关机关、单位或个人也有权拒绝。[6]

三、刑事诉讼法第37条规定的缺陷分析

辩护律师调查取证难一直是我国刑事诉讼中的难题。这其中有公民的法律意识淡薄以及辩护律师自身的能力不足等原因，更主要的原因在于立法方面存在重大缺陷。刑事诉讼法修改后，对辩护律师的调查取证权增加了过多限制，严重阻碍了律师辩护作用的发挥，是对被告人辩护权的遏制，是一种倒退。纵观刑事诉讼法、律师法确立的律师调查取证制度，存在的主要问题有：

（一）向证人调查取证规定之不足

1．调查取证权限规定之冲突和责任缺失

（1）辩护律师调查取证权限规定之冲突

从权利和义务的关系来看，将辩护律师的调查取证权和被调查对象的拒证权并行规定导致权利的冲突。在权利和义务的关系中，不同主体之间权利与义务应当是相互对应的，一方的权利就是对方的义务，二者是相互依存的关系。辩护律师要行使调查取证的权利，必须以被调查对象配合作证的法定义务为前提。如果没有义务主体的义务作保障，法定权利就不能转化为现实权利，权利主体的权利就成了空谈。

刑事诉讼法第37条明确规定了辩护律师的调查取证权，但又规定“经证人或者其他有关单位和个人同意”，才“可以向他们收集与本案有关的材料”，等于赋予被调查对象以拒证权，这样规定意味着辩护律师并不具有充分的调查取证权。将辩护律师的调查取证权和被调查对象的拒证权并行规定到一个法律条文之中，就产生了法律上的权利冲突。一旦辩护律师行使调查取证权，这种法律设定上的静态冲突，就转化为法律实施中的动态冲突。在对两种冲突权利的价值权衡问题上，立法者又将拒证权凌驾于调查取证权之上，并且对其未加任何限制，这在很大程度上导致了拒证权的滥用和调查取证权的落空。[7]

刑事诉讼法第48条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。由此可知，作证是知道案件情况的人的一项法定义务。根据刑事诉讼法第45条规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。在人民法院、人民检察院和公安机关向他们收集、调取证据的时候，有关单位和个人应当如实提供证据。所以，同样地在辩护律师向他们收集证据时，他们也有义务把他们知道的案情如实地阐述，履行证人应尽的法定义务。既然是义务，就应该是必须作证，而不应规定须取得他们同意。

（2）辩护律师调查取证权限规定之责任缺失

从法律规范的逻辑结构来看，对辩护律师调查取证权的规定缺失了法律后果，因而不能算是一个完整的法律规范。法律规范有其严谨的逻辑结构。一个完整的法律规范，无论是依照“两要素说”，还是“三要素说”，法律后果都是不可缺少的。行为符合法律，会得到肯定性法律后果；行为违反法律就要承担否定性法律后果，即承担法律责任。

从法律规范的逻辑结构进行分析，我国《刑事诉讼法》第37条规定了明确的行为模式，但是如果违反此条，违法主体应当承担的法律责任是什么？有权利必有救济，无法行使调查取证权利的辩护律师可以获得何种救济？救济的渠道是什么？这在刑事诉讼法中没有规定，在其它的法律中亦未有所体现。实践中，违反此条的主体是相当广泛的，可能是法官、检察官等国家司法人员，也可能是一般的单位和个人。[8]

2．在侦查阶段，犯罪嫌疑人委托的律师无辩护律师之名义，更无调查取证权

根据我国现行的刑事诉讼制度，律师在公诉案件审查起诉阶段才具有辩护人的法律地位，而在侦查阶段介入时则没有一个具有法律意义的称谓，如刑法第96条关于“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告” 的规定，律师在这个阶段的诉讼角色和法律地位无法确定。从而也就使得律师在这个阶段行使权利缺乏强有力的法律保障。例如，在这个阶段，侦查机关可以为律师会见在押的犯罪嫌疑人设置人为的障碍，所谓为犯罪嫌疑人提供法律咨询的权利也就无法得到保障。再如所规定的律师可以代为申诉、控告的权利，因为律师看不到案件材料，不能调查取证，甚至无法会见当事人，不能掌握具体案情，因此要行使这一权利也非常的困难。因为法律没有赋予侦查阶段介入诉讼活动的律师以辩护人的身份和职能，所以在本阶段律师无法提出辩护意见，犯罪嫌疑人的合法权益很难得到有效的保障。

刑事案件自侦查阶段开始，侦查机关就已经开始了有罪调查，而律师却无权介入进行无罪或罪轻的调查，这就导致控辩双方的不平等。而侦查阶段对于全面收集证据极其重要，到审查起诉和审判阶段，犯罪现场通常已被破坏，证据可能已经灭失，证人的记忆可能已经模糊，这将会给被追诉方的辩护和防御造成巨大的障碍。

（二）向法院检察院申请调查取证规定之缺陷

1．调查取证权利行使之依附性和申请程序保障之缺失

刑事诉讼法第37条第一款规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。法律规定辩护律师有权利申请采用强制程序收集有利于本方的证据，人民法院和人民检察院协助辩护律师的调查取证，这对增强被追诉方的辩护和防御能力，实现控辩双方力量的平衡具有非常重要的意义，因而是值得肯定的。

但是，将辩护律师的调查取证权转变为向控方的“申请权”，转化为只有经控方同意才能收集证据的附条件调查取证权，使辩方的取证权依附于控方而存在，这显然不符合现代诉讼原理，有悖于现行刑事诉讼法确立的控辩双方地位平等的诉讼体制。[9]

因为，在刑事诉讼中，辩护律师和作为控方的检察人员的诉讼角色是完全对立的，双方的观点是对立冲突的，各方都需要有力的证据来证明自己的观点。因此出于本能的防范意识，作为控方的检察人员通常都不会采纳辩护律师的意见去收集不利于控方的证据，上述规定从结果上讲无异于与虎谋皮，不可能达到立法者预想的目的。

关于辩护律师申请人民法院调取证据的程序及申请的处理办法，刑事诉讼法没有作出具体规定。法律并没有规定保障律师的这项权利得以实现的途径，也没有规定哪些情况下人民法院应当收集、调取证据？也没有规定辩护律师向人民法院提出收集、调取证据的申请遭到人民法院推脱后如何补救？使辩护律师的申请权事实上得不到尊重，从而使辩护律师通过人民法院获取证据的这一渠道不畅，进而影响辩护质量。对申请强制取证的救济措施完全未作规定导致没有救济就没有权利，使得律师申请法院强制调取证据的权利形同虚设。[10]

2．申请取证的诉讼阶段过窄

与其它国家的相关立法相比，我国对辩护方申请强制取证制度使用的诉讼阶段过窄。按照我国现行法律规定，只有到起诉和审判阶段，辩护律师才有权申请法院或检察院调查取证，在侦查阶段，被追诉方委托的律师是无权申请公安机关或人民检察院调查收集证据的，而侦查阶段对于全面收集证据极其重要，导致被追诉方的权利无法得到有效保障。

（三）对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查规定之不合理

刑事诉讼法第37条第二款规定：辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

依照本条规定，辩护律师对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人(以下简称为“被害人等”)进行调查取证有两种方式：一是经人民检察院许可，再经被调查者本人同意。二是经人民法院许可，再经被调查者本人同意。可以说法律作出这样规定是有一定目的性的，就是保障被害人不受对方的辩护律师的干扰，防止被害人的权益受到侵害。但法律规定的辩护律师对被害人等进行调查经过人民检察院的许可和被调查者本人同意是有问题的。

从人民检察院的职能分析，人民检察院是国家的公诉机关，其首先代表的是国家和社会的利益，只是在维护社会整体利益的同时兼顾了被害人的利益，所以人民检察院并不是被害人的最直接的利益维护者。法律将并不最直接代表被害人利益的人民检察院作为被害人利益维护者是达不到立法者预先设定的目的的。在刑事诉讼中最能代表被害人直接利益的首先应该是其委托的代理律师。要达到维护被害人利益的目的，就首先应该由被害人委托的代理律师来决定是否接受辩护律师的调查，并且在对被害人进行调查时被害人的代理律师应当在场。 四、对刑事诉讼法第37条的规定的立法完善建议

（一）确立侦查阶段犯罪嫌疑人所委托的律师为辩护律师，并赋予其调查取证权和申请调查取证权，强化证人作证义务，保障辩护律师调查取证权的实现

我国1996年修订刑事诉讼法时将庭审方式由职权主义模式变更为对抗主义模式。对抗式庭审方式要求法官由积极调查收集证据者转变为中立的裁判者，证据的收集、出示、质证主要由控辩双方进行，这就增加了辩护方调查收集证据的责任。为了在法庭上同控方对抗，辩方就必须加强证据的调查和收集。解决这一问题的关键就在于确立律师自侦查阶段起辩护人的诉讼地位，并赋予辩护律师自侦查阶段起有调查取证权[11]和申请调查取证权。强化证人的作证义务，保障辩护律师的调查取证权的实现。

所以，建议将我国刑事诉讼法第37条第一款关于辩护律师向证人和有关单位调查取证的规定修改为：

第一款 辩护律师参与刑事诉讼活动，自侦查阶段起有权依法向负有作证义务的有关单位和个人调查、收集与本案有关的材料，有关单位和个人应当予以支持。

（二）完善辩护律师向法院申请取证之规定

建议将我国《刑事诉讼法》第37条第一款关于辩护律师向人民法院、检察院申请收集、调取证据的规定修改为：

第二款 有关单位和个人不予支持的，辩护律师可以申请人民法院收集、调取证据，如果致使主要证据丧失的，辩护律师可以请求人民法院追究有关责任人的妨碍诉讼秩序的责任。也可以申请人民法院通知证人出庭。以下情况人民法院应当进行收集、调取证据：

（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

（2）涉及依职权中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项；

（3）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

（4）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

（5）被告人及其辩护律师因客观原因不能自行收集的；

（6）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。

第三款 辩护律师申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请，并不得迟于举证期限届满前十日。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。人民法院对辩护律师的申请不予准许的，应当向其送达不予受理通知书。辩护律师可以在收到不予受理通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。人民法院无正当理由拒绝辩护律师的收集、调取证据申请的，可成为辩方主张裁判无效的抗辩理由。

（三）确立反对接触规则，完善对被害人等的调查

1.反对接触规则的内容

根据美国律师协会《职业行为示范规则》4.2规定，在代理某委托人时，律师不应就委托事项同律师知道在事务中已由其它律师代理的人进行交流，除非该律师已征得该其它律师的同意，或者法律或者法庭授权律师才可以这样做。因此该规则要求律师同受到其它律师代理的人进行交流的时候，要通过其律师，而不能同该人进行直接接触。只有在该人的律师同意、法律或者法庭命令、允许其进行直接联系的情况下，律师才可以直接和他们进行联系。简言之，亦即律师职业行为规则禁止律师和其它律师的委托人进行直接交流。[12]这就是反对接触规则。

2．确立反对接触规则的目的

对方当事人通常掌握着有关案件的重要信息，为什么要禁止律师同对方当事人进行接触来获取有关信息呢？该规则的目的有三：一是保护委托人-律师关系不受外界的干扰；二是保护外行人不受欺骗；三是保证有关委托人-律师交流的信息的秘密性。例如，律师从对方委托人那里获得一个对其不利的自认，在对方律师不在场的情况下寻求妥协或者和解，窥探对方的诉讼策略或者有关规则保护的信息，离间对方律师和当事人的关系等等。从这些目的出发，既使律师通过第三方，如自己的委托人或者调查人员同对方当事人进行这种交流也是禁止的。即使是上述被代理的人自己发动该交流的情况下，该条规则也适用。如果在开始交流后，律师获知该人是一个与其进行的交流为该条规则所不允许的人，则律师必须立即终止与该人的交流。此外，在美国判例中，法院还判决被代理的委托人在没有得到律师同意的情况下，不能放弃这种保护。在Statue v. Miller案件中，法院指出，这种放弃权属于律师，而不是当事人，当事人不能放弃反对接触原则的适用，只有当事人的律师才能批准这种接触，只有律师才能放弃在其委托人与对方律师进行交流的过程中的律师在场权。[13]

3．反对接触原则在我国的确立

考虑到我国普通公民的法律知识薄弱，以及律师行业的发展水平，既要达到确立该规则的目的，又要避其短处，建议对刑事诉讼法第三十七条第二款修改为：

第四款：辩护律师经被害人委托的律师和被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，并且在被害人的代理律师在场的情况下，才可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料；在被害人没有委托代理律师的情况下，辩护律师在得到人民检察院或者人民法院的命令、许可，并在检察机关工作人员在场的情况下，可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料。




【作者简介】
徐尉，单位为北京市密云县人民检察院。


【注释】
[1] 参见《中华人民共和国律师法》第2条。
[2] 参见潘传平，伍始真:《刑事诉讼中律师调查取证权之我见》，载《中国律师》2001年第5期，第47页。
[3] 参见罗力彦：《 律师在审前程序中如何行使调查取证权》，
载//www.xingbian.cn/template/article.jsp?ID=5563，2006年4月5日访问。
[4] 参见《刑事诉讼法》第37条。
[5] 参见《刑事诉讼法》第37条。
[6] 参见魏鸣镝，叶仁文：《律师在刑事诉讼中的调查取证权》，载《律师世界》，1996年第9期，第22页。
[7] 参见刘红，赵素敏：《律师的调查取证权立法的法理学评析》,载《华中农业大学学报 (社会科学版)》，2005年第1期 第57页。
[8] 参见刘红，赵素敏：《律师的调查取证权立法的法理学评析》,载《华中农业大学学报 (社会科学版)》，2005年第1期，第59页。
[9] 参见何家弘，南英主编：《刑事证据制度改革研究》，法律出版社，2003年1月第1版，第180页。
[10] 参见张曙：《律师调查取证》，载李宝岳主持的《法制建设与法学理论研究部级科研项目结项成果》，第123页。
[11] 参见陈卫东主编：《刑事审前程序研究》，中国人民大学出版社，2004年12月第1版，第299页。
[12] 参见王进喜著：《美国律师职业行为规则理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2005年1月第1版，第138页。
[13] 同上注。