用工协议是否可视为劳动合同？必备条款是检验的标准
用工协议是否可视为劳动合同？必备条款是检验的标准 【案情简介】李俊成于2009年7月15日入职公司工作，双方未签订劳动合同。2010年1月18日晚，公司安排李俊成工作至当晚12时，李俊成对此提出异议，工作至当晚10时30分即下班。次日，公司认为李俊成旷工1.5小时，已违反该公司的劳动纪律，遂以李俊成不服从安排为由将其辞退。法院认为，公司提交的《用工协议》仅约定了薪资、劳动纪律和劳动关系的解除，对于合同期限、工作时间、休息休假、社会保障等均未约定。因此，该《用工协议》不完全具备《劳动合同法》第十七条所规定的必备要件，不具有劳动合同的性质。视为双方未签订劳动合同，认定公司须向被李俊成支付未签订劳动合同的二倍工资差额。公司主张该公司的规章制度依规定劳动者旷工1.5小时属严重违反劳动纪律，但未能提交该公司已制定相关规章制度的证据，因而李俊成在正常的工作时间之外未按公司的要求悉数加班，不能视为严重违反劳动纪律。公司以此为由将李俊成辞退依据不足，违反了劳动合同法的规定，公司应向李俊成支付解除劳动关系赔偿金。
广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2011）穗中法民一终字第3644号
上诉人（原审被告）广州西野展示家私有限公司（以下简称家私公司），住所地：广州市白云区石井唐阁村唐阁北路13号。 法定代表人：程予民，该公司总经理。 委托代理人：江同干，男，该公司职员。 委托代理人：童琳，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告）李俊成，住河南省中牟县城关镇商都大街96号院6号楼57号。
上诉人广州西野展示家私有限公司因劳动纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2010）云法民一初字第1175号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告于2009年7月15日入职被告处工作，双方未签订劳动合同。原告的工作岗位为五金打磨员，试用期每天工资53元，试用期后每天55元。2010年1月18日晚，被告安排原告工作至当晚12时，原告对此提出异议，工作至当晚10时30分即下班。次日，被告认为原告旷工1.5小时，已违反该公司的劳动纪律，遂以原告不服从安排为由将其辞退。被告主张该公司的规章制度依规定劳动者旷工1.5小时属严重违反劳动纪律，但未能提交该公司已制定相关规章制度的证据。原告于2010年3月11日向仲裁委申请仲裁，要求被告支付2009年7月15日至2010年1月18日未签订劳动合同的双倍工资差额11000元；2009年7月15日至2010年1月18日的加班费6000元；违法解除劳动关系赔偿金4000元。仲裁委于同年6月30日作出穗云劳仲案字【2010】第591号仲裁裁决，裁决：一、被申请人（即被告）须在本裁决生效之日起三日内，支付申请人（即原告）2009年7月15日至2010年1月18日未签订劳动合同的二倍工资差额7342.5元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。
诉讼中，被告提交了《用工协议》，协议约定了薪资、劳动用工关系解除的情形等。但该协议书的原件保留在被告处，被告未提供一份予原告留存。原告提交了被告2009年7月15日至2010年1月18日的工资单，显示其上述期间的实发工资分别为1017元、2218元、2341元、1671元、2051元、2236元、1098元，出勤天数分别为18.87天、39.19天、42.37天、293.38天、37.19天、40.56天、19.88天，被告对此均予以确认。无证据证实被告已经有关劳动行政管理部门批准于2009年7月15日至2010年1月19日期间实行不定时工作制。
原审法院认为：原告入职被告处工作，双方建立劳动关系。本案争议焦点一，被告是否需要向原告支付2009年7月15日至2010年1月19日未签订劳动合同的双倍工资差额。根据劳动合同法的规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，且应具备劳动合同期限、劳动报酬、社会保险等条款。被告提交的《用工协议》仅由用人单位持有，且未对上述内容作出约定，故不具备完备的《劳动合同法》第十七条规定的法定要件，即便双方签订了《用工协议》也不能视为已签订了劳动合同。被告未与原告签订符合法定要件的劳动合同，故应按照法律的规定向原告支付双倍工资差额。原告2009年7月15日至2010年1月19日的实发工资分别为1017元、2218元、2341元、1671元、2051元、2236元、1098元，故其双倍工资差额为12632元。原告主张11000元系其自行处分权利，原审法院予以采纳。本案争议焦点二，被告是否应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告主张原告旷工1.5小时，已严重违反该公司的劳动纪律，遂以其不服从安排为由予以辞退。对此原审法院认为，被告并未制定关于工作时间方面的劳动纪律，故其认为原告不同意加班至晚上12时属严重违反劳动纪律的行为依据不足。因此，被告对被原告的辞退决定违反了劳动合同法的规定，应当按照法律规定向原告支付解除劳动关系赔偿金。根据原告离职前的月工资收入计算，其离职前月平均工资为1805元，故其解除劳动合同赔偿金为3610元。本案争议焦点三，被告是否需要向原告支付2009年7月15日至2010年1月19日的延长工作时间和休息日的加班工资。双方确认被告提供的工资表中出勤天数为被上诉人的实际工作时间，故原审法院予以认定。根据该工资表，被告已按照原告的出勤天数支付了相应的派工工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中被告确定发给原告的固定工资中已包含了加班工资，属于用人单位对工资分配方式的自主确定，且经折算后原告正常工作时间的工资不低于广州市最低工资标准。故原审法院对被告主张其每月发放的工资中已包含了加班工资的意见予以采纳。原告要求支付2009年7月15日至2010年1月19日的加班工资依据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依据 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条的规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，广州西野展示家私有限公司向李俊成支付未签劳动合同的双倍工资差额11000元。二、于本判决生效之日起三日内，广州西野展示家私有限公司向李俊成支付违法解除劳动合同赔偿金3610元。三，、驳回李俊成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州西野展示家私有限公司负担。
判后，上诉人广州西野展示家私有限公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销广州市白云区人民法院（2010）云法民一初字第1175号民事判决第一、二项。上诉理由：一、《用工协议》虽不正规，但后期有规章制度约定双方的义务，《用工协议》应属于劳动合同。二、被上诉人不同意加班，我方按照公司规章制度解除劳动合同是合法的。
被上诉人答辩称：对一审判决第一、二项没有意见，不同意上诉人的上诉请求。加班费一审判决没有支持，但我没有上诉。
一审法院查明的事实与二审查明基本一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人已形成劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于本案中《用工协议》是否应视为双方已签订劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定："劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保障；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定的应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。"而上诉人提交的《用工协议》仅约定了薪资、劳动纪律和劳动关系的解除，对于合同期限、工作时间、休息休假、社会保障等均未约定。因此，该《用工协议》不完全具备《劳动合同法》第十七条所规定的必备要件，不具有劳动合同的性质。原审法院视为双方未签订劳动合同，认定上诉人须向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院对此予以维持。
关于上诉人是否违法解除劳动合同的问题。上诉人称被上诉人2010年1月18日晚不服从加班至12时的安排，旷工1.5小时，其行为已严重违反劳动纪律。但上诉人并未提供相应证据以证实其在工作时间方面的特殊劳动纪律。被上诉人在正常的工作时间之外未按上诉人的要求悉数加班，不能视为严重违反劳动纪律。上诉人以此为由将被上诉人辞退依据不足，违反了劳动合同法的规定。原审法院认定上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系赔偿金是正确的，应予维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。 二审受理费10元，由广州西野展示家私有限公司负担。 本判决为终审判决。
