【学科分类】合同法
【出处】《人大法律评论》2012年第1辑
【摘要】违反强制性规定的合同效力判断问题是民事审判中的一个重大问题，但无论是当前学说还是合同法及司法解释并不能提供一个明晰的操作办法。对该问题，存在语义分析、规范效力层次分析、民法内外规范区分、效力性规范与管理性规范区分、规范效力类型化五种主要分析模式。但这几种分析模式，站在法解释学的角度而言，均没有掌握准确的解释规则和方法。要解释好违反强制性规范的合同效力问题，就要遵循基本的解释学规律，找出合适的解释路径。首先离不开目的解释，同时要辅助以经济分析的方法，将两者结合起来才能得出合理的解释结论。在一些典型案例中，目的解释和经济分析双重视角的分析能得出合理的结论，验证了这一解释模式的可行性。
【关键词】强制性规定；合同效力；法解释学
【写作年份】2012年


【正文】

违反强制性规定的合同效力判断问题无疑是民事审判中的一个重大问题，近年来，无论是实务界还是学术界，对违反强制性规定的合同效力问题进行了诸多讨论，也为司法实践提供了不少参考。但是，不管是当前学说还是合同法及司法解释并不能提供一个明晰的操作办法。本文就从法解释学的角度对该问题进行梳理，并试图提出解决问题的方案。

一、实践的困惑：五种分析模式及其解释学缺陷

《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。《合同法解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”这些法律和司法解释算是我国违反强制性规范的合同效力的直接规定，立法上看似明确而简单，但是实际的司法操作却困惑颇多。学者们从不同的角度试图对违反强制性规范的合同效力问题进行解释，也确实取得了一定的成效，但又都遇到了或多或少的学术障碍。

（一）语义分析模式[1]

这种解释模式从合同法规定的文义出发，着力于“强制性”规定的发现来分析合同效力。“就强制性规范与任意性规范的识别而言，一般可以通过其用语方式的判断来实现。法律条文中有‘可以’等字样的是任意性规范，有‘应当’、‘禁止’、‘不得’等字样是强制性规范”。[2]然而，仔细分析，这种解释模式的问题非常大。我们只能认定带有“可以”字样的是任意性规范，但是有“应当”、“禁止”、“不得”等字眼提示的法律规定并非总是强制性规定。如《合同法》第197 、238 、270 、330条等条规定非自然人之间的借款、融资租赁、建设工程合同和技术开发合同应当采用书面形式，而《合同法》第36条则规定，书面形式仅仅是合同权利义务的证据，不能说有关书面形式的规定就是强制性规定，这仅仅是对当事人的规劝—为了日后权利义务证明之方便，最好采用书面形式，有学者将这类规定称为“倡导性规定”。[3]可以说，这种解释模式在于对文义解释的局限没有清楚认识，一般而言，单一的文义解释面对复杂问题其解释力很有限，需要结合其他解释方法才有效果。

（二）规范效力层次的分析模式

《合同法》第52条第5项将“强制性规定”缩限在了法律、行政法规的层面。《合同法解释（一）》第4条还专门指出：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”依据这些规定，按照规范的效力层次来分析也成为解决合同效力问题的一种路径。该分析模式认为，《合同法》第52条第5项所谓的强制规范仅限于法律、行政法规的规定，不得扩大到地方性法规、行政规章及其他规范性文件。但是，司法实践中的有些判决突破了这种位阶限制。[4]有学者也指出，实践中某一合同没有违反法律、行政法规，但违反了行政规章或地方性法规时，法院不能直接将其认定为无效合同，而是应当依据《合同法》第52条“损害社会公共利益的合同无效”的原则来确认该合同效力。[5]其实，我国《合同法》采取以法律位阶限制的方法是与当时各地、各部门规章文件比较混乱的背景相关的，其目的是试图通过位阶限制来缩限无效范围、促进契约自由。但这是一种比较简单的处理办法，具有形式上的简便性，而未必具有很强的科学性。“法律、行政法规不可能强制所有需要强制的事项，地方性法规、行政规章中的强制性规定也未必都背离正义与理性，简单地‘一刀切’不仅从根本上否定了地方性法规和行政规章的法源性，而且也难以使私法审判担当起匡扶社会正义的使命”。[6]从解释学而言，这种分析模式的缺陷在于其没有“规范目的”的意识，特别是没有领会《合同法》第52条第5项确定规范位阶效力之真正目的，而流于形式和表面的理解。

（三）民法内外规范区分的分析模式

该分析模式从法规体系角度出发，认为《合同法》第52条第5项所指向的强制性规范是民法以外的制裁措施，[7]应以强制性规范属民法内还是民法外来区分其效力之有无。但是，公法与私法在任何一个立法体系中都不是完全分离的，特别是随着社会发展和法律体系的演化，“自治和管制的范围一起扩大了，变成你中有我，我中有你……现代的私法自治与国家管制从来就不是壁垒分明，而且枝蔓叶茂，广义的民法，已经越来越难以勾勒出它的图像了”。[8]有学者指出，在当下中国，不仅于《房地产管理法》、《土地管理法》等管理型法规，就是《物权法》、《公司法》、《保险法》中也都涌入了诸多公法意味的强制规范。[9]民法外的强制规范可能对私法上的行为完全不发生影响，也可能发生影响。[10]区分民法内的强制规范与民法外的强制规范并无很强的实际操作意义。这种分析模式没有对体系解释的真正理解，体系解释所指向的法规体系并不是形式上的体系，不以法规的名称来区分，而是实质上的体系，以内容作区分。针对某一问题的民法规范的实质体系，也许是由名为民法的部分规范加上名为消费者法的部分规范构成，或者是由名为民法的部分规范加上名为森林法的部分规范构成。合同效力的有关规范可能即存在公法中，也存在私法中。以民法内、民法外作为区分标准，可以说是对规范体系的一种误读，当然得不出合理的解释结论。

（四）效力性规范与管理性规范区分的分析模式

《合同法解释（二）》第14条明确指出：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”然而，究竟何为效力规定，如何判断效力性规定并不是一个简单的问题。我国实务界提出了两种辨识效力规范与纯粹管理规范的标准。首先的判断标准是，该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是合同无效，则该规定属于效力规范。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益的，也应当认定该规定是效力规范。[11]王利明教授也有类似观点，并认为法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规范就属于取缔规范。[12]但是，稍作逻辑分析，我们就发现，上述辨识标准对于司法实践是无任何意义的。如果法律明确规定了违反的后果是导致合效，则再去辨识该规范是效力规范抑或纯粹管理规范就已经没有意义了，没有再去适用《合同法》第52条第5项的必要。比如，《保险法》第31条第3款规定：“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”这一无效结论可以直接通过《保险法》第31条第3款作出，根本就不需要援引《合同法》第52条第5项。这种分析模式没有注意到解释学的形式逻辑要求，基本上是一种同义反复。当然，站在当代本体论解释学角度而言，前理解、解释学循环、视域融合等理论认为“结果一原因”、“原因一结果”等循环往返的同义反复也并不是完全没有意义，[13]某些问题也可以通过这种循环解释得到一定启发，但前理解、解释学循环、视域融合等概念基本上是属于本体论的，而作为方法论的工具，这些概念的局限很明显，况且这种分析模式对这些概念根本就没有应有的认识。

（五）规范效力类型化的分析模式

这种解释模式，将违反强制性规范的合同效力多元化，以图对违反强制性规定的合同效力作出不同解释。具体分为五种情况：[14]（1）对合同效力不发生影响。比如违反管理性强制性规范的情形，对于合同已经实际履行完毕的合同效力的情形。（2）对合同效力进行区分处理，视情况而定。（3）合同部分有效，部分无效。法律行为具有可分性，人数的可分，或者时间的可分，或者是行为内容的可分。（4）合同原则无效，但可经过补正而有效。（5）合同无效。无效是对违反强制性规定合同效力的根本否定。这种分类确实很有启发意义，但是我们很快发现，这种对于抽象法规的分类，只是在解释学的周围徘徊，根本就没有进入解释的具体路径。深一层而言，只是将规范与事实进行了类型化的对应，处于形式的抽象层面的联结，而没有实质的具体层面的联结，没有办法指引法官判断某一具体规范的效力，更没有办法告诉法官在生动的事实和规范面前如何得出解释结论。依据这个思路，还可以分出第六种、第七种类型，但分得再多，也不指向一个具体的规范，面对具体合同时还需要解释。

二、问题的解决之途：目的解释＋经济分析

上述几种分析模式，站在法解释学的角度而言，或是没有掌握准确的解释规则和方法，或是对有些解释方法的限度没有认识，从而陷入一团迷雾之中。笔者认为，要解释好违反强制性规范的合同效力问题，就要遵循基本的解释学规律，找出合适的解释路径。就本文所涉的问题而言，首先离不开目的解释，同时要辅助以经济分析的方法，将两者结合起来才能得出合理的解释结论。

（一）为什么需要目的解释？

目的解释是指根据规范的目的或实现的宗旨而作出的解释。在诸多解释方法中，目的解释具有独特的价值和意义。德国法学家耶林说：“目的是全部法律的创造者，每一条法律规则的产生都源于一种目的。”[15]英国丹宁勋爵也说过：“在解释我们的立法时……我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。”可以说，目的解释法是现代法律解释理论的一个重要分支，也是理论性最强的一个领域。[16]在司法实践中，目的解释运用非常广泛，甚至可以说，任何一种解释都可能包含目的解释的成分。

另一方面，什么样的法律问题采取什么样的解释方法，有一定的规律可以遵循。“基于民事规范的多元性，以及私法自治解放出来无可估量的澎湃活力，作为连接应然和实然的解释学，就有必要针对各规范的不同功能，选择最适切的解释方法。”[17]一般来说，对于法律专门术语或者专有名词的解释，文义解释具有充分的优势，也最简便。而对于刑法上刑罚均衡相关的问题，体系解释具有充分的解释力。而对于那些随社会经济发展而不断变化的有特定目的的法律制度，目的解释就大有用场。“具有强行规范性格的某些法令和习惯，既以行为的管制为其目的，则在解释方法上合目的性的观点很自然地会优先于其他观点。”[18]合同效力问题就属于这样一个随社会经济发展而变迁的制度，对其制度目的的追寻非常重要。史尚宽先生谈及该问题时指出：“何者为强行规定，何者为非强行规定……应依条文之体裁及法律规定本身之目的以定之。”[19]

在罗马法时期和近代民法时期，强制性规范的体系构成和合同效力模式并没有得到全面的分析，其主要的原因在于其当时的社会经济条件并不复杂，对规范的体系要求和合同的效力规定并不需要那么精细，违反强制性规范的合同效力问题还不成为一个问题。但是到了现代，“新型的社会关系、复杂的社会冲突不断涌现，大量的民事特别规范、公法管理规范涌现，大量行政管制法也得以出现，这些民事特别法和行政管制法中，强制或者禁止人民从事某种行为的规范越来越多……”[20]违反强制性规范的合同效力问题成为一个需要人们认真对待的问题。就我国的情况来看，违反强制性规范的合同效力也是一个随着社会经济发展而变迁的话题。《民法通则》颁布以前，我国处于典型计划经济时期，那个时期契约不过是国家计划经济的工具，国家与社会是一种一元化的存在，所有的法规都是效力法规，理所当然的，违反即导致无效。在这个阶段，违反强制性规定的行为的效力问题不成为一个问题。到了合同法起草时，我国开始了市场经济转型，计划合同已经压缩到很窄的范围，公有制以外的经济成分日益壮大。国家与社会的二元结构逐步形成。此时，违反强制性规定行为的效力也才成为一个值得思考的问题。可以说，违反强制性规定的合同效力的制度设计与社会的需求是紧密连接的。合同效力制度的设计在于满足特定的社会目的，在于特定利益的保护。合同有效的目的在于保护当事人意思自治，鼓励交易行为。合同可撤销的目的在于保护撤销权人的利益。合同效力待定的目的在于保护本人和限制行为能力人的利益，同时兼顾交易相对人利益。合同无效的目的主要是保护国家利益、社会公共利益和第三人利益。为了更妥切地保护不同情形下的不同特定主体的利益，合同法设置了多元的效力评价机制。[21]因此，在违反强制规范的合同效力问题上，我们离不开社会的需求，离不开法律制度的目的，目的解释具有尤为明显的必要性和优势。

（二）为什么需要经济分析？

经济分析的必要性对合同效力解释而言，同样可归结为两方面的原因。一方面，经济分析是解释学发展的必然要求。在西方，解释学早期主要作为技艺存在，主要解释方法是以文献学方法考究版本，注释条文。在中国，早期律令诠释的基本原则是“审名分、忍小理”，[22]解释技术一直很难发达。随着社会经济发展，初始的法律解释方法不适应法律实践的需求，以1840年德国法学家萨维尼发表《当代罗马法体系》为标志，[23]法律解释逐步进入体系化和学科化时期，这一时期形成了一些基本的解释规则和方法，这些努力使诸多法律解释问题得以解决，但这种成效也是有限的，面对复杂的问题就无能为力。随着社会经济的进一步发展，因受到诸多哲学新思潮和社会科学新发展的影响，法律解释学逐步演化到当代创新的第三时期。20世纪60年代中期以来，哲学诠释学的发展在传统诠释学的基础上取得了长足发展，哲学诠释学对法律解释的启示在于：“解释者不可能价值无涉，解释者存在先见、前理解之中……只有通过理解者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个合理的、可接受的、合意的结论。”[24]“没有独断的真理，而只有永恒的对话和诠释”。[25]在法学思潮方面，现代初期的理想主义神话逐渐破灭，20世纪60年代以后，现实主义法学出现，来自不同学科的学者纷纷运用社会学方法对法律相关现象作出自己的解释，社会学、人类学、心理学、经济学等学科，纷纷进入法律人的视野。“给法学带来了新的思想和发展动力……社会科学乃至某些自然科学的手段和方法，可以更准确和全面地发现和界定事实；人文科学、历史学、文化学等的研究思路，则可以对法律现象乃至规则提供更加开放和现实的解释”。[26]在这些思潮影响下，法律解释从传统三段论逐渐转向法律论证理论。[27]法律论证理论关注的不再是传统法律解释方法，不再是传统解释方法是否能得出客观的结论，而是采用多种社会科学甚至自然科学资源得出一个合理的能令人接受的结论，“解释的具体方案是次要的，重要的是对解释确证即正当性的基本理由的追寻和理解”。[28]三阶段或三层次的描述给我们启示：传统法律解释正在从形式走向实质、从单一走向综合、从封闭走向开放、从孤立走向融合，借用多种科学资源来处理问题成为一种趋势。这时法律解释学被看是一个综合性学科，而在法律解释学的这种综合、开放当中，经济学理所当然地成为一种可供选择的社会科学资源，法律解释需要经济学的融入。经济分析法学认为，法律对社会产生有益影响的核心思想是“效益”，要求司法过程要有利于社会资源的优化配置和社会财富的最大化，尽量减少社会成本，最大限度地增加社会财富。这种思维非常符合自然科学的认识模式，明晰清楚、干净利落，对诸多问题提出一种耳目一新的分析和论证，显示出强大的解释力。

另一方面，遵照前述目的解释必要性的分析思路，什么样的法律问题采取什么样的解释方法，合同法的问题最直接就是经济问题。仔细分析，违反强制性规范的合同效力涉及两个主要问题，一是强制性规定，一是合同本身，前者是公法管制问题，后者是交易行为问题，而这两者正是新制度经济学发家的地方。在后来的经济分析法学中，合同法是经济分析运用得最多也解释得最成功的领域。

（三）为什么需要目的解释＋经济分析？

在司法实践中，有些时候只要目的解释就可以解决问题，有些时候只需要经济分析也可以解决问题，但有很多时候，必须将二者结合起来才能解决问题。

就经济分析对于目的解释的需要而言，前面已经论及耶林所说的“目的是全部法律的创造者，每一条法律规则的产生都源于一种目的”，目的解释是诸多解释的中心点，没有目的解释，就无从谈起其他解释。就目的解释对于经济分析的需要而言，一方面，经济分析可以帮助找到部分规范的目的。目的确定是目的解释的中心问题，但什么是法律的目的并不是一个确定的话题，波斯纳明言：“对于什么是制定法或宪法的目的不存在共识。也许有多种目的……不同的解释者对这些目的的分量有不同的考虑。”[29]恩吉施则说：“目的的概念是灵活和多义的。”[30]很多时候，法律规范的目的并不是很明确，需要借助诸多其他方法来寻找目的，经济分析就是寻找目的的手段之一种。另一方面，目的解释在解释过程中是确定对某条规范进行解释的质的规定性，而经济分析则是确定对某条规范进行解释的量的规定性。目的解释只是确定方向，但是经济分析却可以确定在这个方向上可走多远，找到一个合适的裁量点，目的解释和经济分析的结合便可以使诸多问题得出更为合理的结论。

对于目的解释和经济分析结合的必要性，诸多学者也从不同的角度进行了论述，角度各异，但殊途同归。在有关学者对日本关于合同效力理论的梳理中，最新的一项理论是山本敬三的基本人权保护理论，该理论“从宪法与私法的关系角度理解这个问题，认为公法和私法都是国家为保护或支援个人基本权而制定的措施和装置，既然国家制定了取缔法规，法院就必须为实现该取缔法规的目的，积极适用公序良俗条款，朝着否定违反行为效力的方向完成法形成的作业。同时，为了保护私益，必须按比例原则来判断。[31]如果站在解释学的角度而言，其前一段关于个人基本权目的的阐述正是目的解释的思维，后一段关于比例原则的阐述正是经济分析的思维。苏永钦教授对民事规范的类型与解释方法进行过深入阐述：“具有政策目的的特别民法，其强制性的规定是否具有强制性，应就该法的目的、管制的强度作整体的解释。”[32]如果就这一句话展开分析，其“管制的强度”恰比山本理论的“比例原则”，英雄所见略同，其本质就是一种经济分析的手法，而“法的目的、管制的强度作整体的解释”就是对法规进行目的解释＋经济分析的综合解释。也就是说，本段论述的意义早为学者阐述，我们在这里只是做了一个法解释学视角的体系性梳理。

三、个案的验证：几个典型案例的重新解读

为了验证目的解释＋经济分析的可行性，我们对几个有关合同效力判断的典型案例进行重新审视，以发现这种进路对于诸多疑难问题独具魅力的解释力。下面所列举的案例均属于司法实践中比较典型的案例，合同都有违反强制性规定的事实，若一律否定其私法上效力似有不妥，但要作有效处理，仅从一般的解释出发又很难得出令人信服的结论。倘若从“目的解释＋经济分析”的角度来分析，则会柳暗花明。

案例一：在一商场的有奖销售活动中，商家提供了最高为1万元的奖金，甲幸运中奖。但商家以《反不正当竞争法》规定“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元”为由，认定其设立1万元奖金的行为无效，拒绝兑现奖金。[33]

该案中的合同效力审查可从《反不正当竞争法》的目的入手。有奖销售能创造有利的产销条件，促进商品销售，刺激消费，活跃市场。同时，有奖销售特别是高额有奖销售可能产生不良市场导向、扭曲本应建立于商品质量、价格等因素之上的效率竞争，造成混乱的竞争环境，损害公平的市场秩序。因此，《反不正当竞争法》第13条规定经营者不得从事金额超过5000元的有奖销售，同时，该法第26条规定对违反该规定的行为可以责令停止违法行为和处以罚款。不难看出，《反不正当竞争法》的目的在于规范经营者的竞争行为，维护市场秩序，并非要禁止商家与消费者之间的有奖销售行为。若确认合同有效，消费者权益得到维护，同时为防止其他经营者仿效而破坏市场规则，工商部门可以依法对商家进行处罚，让商家“赔了夫人又折兵”，其他经营者也可依据《反不正当竞争法》的规定起诉违法商家主张损害赔偿。在合同有效模式下，现行法律规定的管制和救济方式足以既维护个人利益又维护他人利益和社会利益，是一个“双赢”的结果。若确认交易合同无效，消费者受损自不待言，商家则可能从中获益—因为其无须再支付1万元或5千元奖金，即便工商部门重罚商家，商家不能得利，其结果也仅是商家和消费者的“玉石俱焚”。在这里，采用目的解释，结论就豁然开朗，附带点滴的经济分析使其结论更有说服力。

案例二：原告孙某等人以飞思特中心名义与被告红日公司签订了一份开发计算机信息管理系统的协议。原告依约安装了计算机信息管理系统，但被告未支付价款，原告诉至法院。法院认为，飞思特中心未履行法定登记程序，不具有民事权利能力和民事行为能力，不能对外签订合同，原、被告签订的合同无效。[34]

案例三：原告某化工厂与被告赵某签订一租房协议，约定原告将其八间门面房租给被告使用，后因被告未向原告交纳租金，原告诉至法院。被告称原告房屋没有合法产权手续，系违章建筑，合同无效。[35]

该两案类似。一方面，就其所涉法条的目的而言，公司核准登记和房屋合法产权手续的要求，其目的都是行政管理的需要，未经核准登记从事经营的行为和违章建筑，可由有关部门予以行政处罚。另一方面，如果在私法上否定未经核准登记公司之经营行为和没有合法手续房屋之租赁行为的效力，一切都要回到原有状态，双方为此作出的准备都没有意义，“当事人因为该契约所为的给付、所受的损害，要通过不当得利、侵权行为等法定债之关系来处理，其复杂的程度，超出想象”，[36]势必造成社会资源的浪费。而且，民事主体之间经济交往的预期和诚信原则也会受到巨大破坏。这样，在目的解释基础上，加之以经济分析，二者并行，得出了明确的结论。

案例四：甲公司与乙公司订立了建设工程承包合同，乙公司制定了严格的操作规程，使用了上乘材料，经过近2年的辛苦劳动完成了工程并通过验收，且由于工程质量很好而获奖。但甲公司拒付工程款，乙公司起诉要求付款，甲公司辩称在订合同时不知乙公司不具备相应资质，合同违反了《建筑法》第26条第2款的规定，所以无效。[37]

首先，从法律目的来看，在《建筑法》出台的20世纪90年代后期，市场秩序不是很规范，诸多制度没有建立，建筑活动更是无章可循，《建筑法》的出台在于加强建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。为此，《建筑法》第26条第2款规定承包建筑工程的单位应当持有合法资质证书，并在第65条第2款对超越本单位资质等级承揽工程和未取得资质证书承揽工程的，规定予以降级、取缔、罚款、没收等处罚。第26条第2款的主要目的是给行政机关进行相应行政处罚提供法律根据，其深层的目的是建筑市场的管理，而不指向建筑合同交易。从理论上说，超越资质承揽工程，的确存在较大的建筑质量风险，但也可能施工质量合格，标的物符合建设方面的需求（并且建设成本更低），这时交易行为符合合同双方目的，满足双方利益最大化，无损他人利益。即便是建筑质量确有问题，依据有效合同模式的标的物质量瑕疵担保责任规则，当事人可以通过解除合同、赔偿损失等方式救济其权益，也不损害他人利益。若采取无效模式，站在经济分析角度，乙方的付出将都成为损失，工程要恢复原状，附带有财产返还等一系列问题，经济秩序和交易预期也会受到破坏。而合同有效则符合经济秩序的要求，也符合甲乙双方利益，同时，这种处理并不排除行政机关对乙公司进行行政处罚的权力，各方权益和秩序都可以得到应有维护。

案例五：浙江绍兴市嵊州市人民法院法官丁民与于萍签订了一份协议，约定双方共同出资经营服装店，后由于合作中发生矛盾，于萍向法院起诉丁民。起诉书中写道：被告作为在职法官，其合伙协议严重违反了《法官法》中“法官不得从事经营性的经营活动”的规定，要求法院确认双方2004年4月27日签订的合伙协议无效。[38]

案例六：张继峰是陕西省榆林市神木县人民法院的法官，2005年以隐名合伙形式出资180万元参股当地一家煤矿，于2009年年初向横山县法院提起诉讼，要求法院确认其股份并判令煤矿方给付其1100万元的红利及逾期给付造成的损失。[39]

该两案也具有很强的相似性。首先来看两案所涉及关键条款的目的，《法官法》第32条规定法官不得从事营利性经营活动，第33条则规定了违反第32条的法律后果：应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这些规定主要是因为法官参与经营活动会违背其职业伦理，影响其职业形象，有时还滋生腐败，为实现对法官的有效管理和公众对法官的公正廉洁之期待的目的，《法官法》特作出上述禁业方面的约束，但这些约束并不指向民事行为本身的合法性判断。此外，从经济分析的视角来看，假设合同无效，那一切要回到合同生效之前的状态，双方的准备和投入都没有意义，双方基于合作积累的财富也将损耗殆尽，这无论对于双方还是对于社会都是损失而非收益。假如法官入股出资做生意违反出资合同，导致其他股东利益受损，若合同无效，法官不仅不必承担违约责任，其他股东反要承受莫名其妙的损失，更显不妥。因此，从目的解释和经济分析的角度观之，以前的交易行为均发生法律效果，案例中的合同是有效的。但因法官违反了职业准则，自应依法解除合同并赔偿因此给对方造成的损失，基于合同行为的收益因违反法官纪律规定失去正当性也应予以依法收缴，还应受到相应的纪律行政处分，这样，与合同效力相关的交易安全、经济秩序和法官不能违法入股的公共价值都能得到维护。

四、结语

“没有单独哪一种进路……能永久地捕获法律的复杂性。”[40]况且违反强制性规范的合同效力问题是一个随着社会经济的发展而不断变迁的问题，“目的解释＋经济分析”也不会一劳永逸地解决违反强制性规范的合同效力问题。只是通过本文的分析，这种解释路径标准明晰、操作简捷、干净利落，具有明显优势，不失为一种可以尝试的进路。希望法官们能在审判实践中有这样一种解释学思维，特别是创新的综合性的解释学思维，也希望本文的努力能为法律解释学研究的实际效果作一点小小的展示，进而能为新时期法律解释学的研究作出些许贡献。




【作者简介】
邓志伟，湖南省高级人民法院研究室副主任。伍玉联，湖南省高级人民法院研究室法官。


【注释】
[1]对几种模式的归纳主要参考了黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》（载《法学家》2010年第5期）一文，但笔者并不完全认同作者对于四种模式的归纳，认为关于违法合同效力的解释可归纳为五种主要模式。
[2]翟云岭：《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第115页。
[3]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第208页。王轶指出，倡导性规定根本不对当事人之间的利益进行安排，不构成法律上的裁判规定。
[4]参见最高人民法院《民事判决书》（[2001]民四终字第25号）。
[5]苏号朋：《合同的订立与效力》，中国法制出版社1999年版，第284页。
[6]孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力—兼析〈中华人民共和国合同法〉第五十二条第五项的理解与适用》，载《法商研究》2005年第6期。
[7]耿林：《强制规范与合同效力—以合同法第五十二条第五项为中心》，清华大学2006年博士学位论文，第55页。
[8]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，自序，第14页。
[9]王轶：《论物权法的规范配置》，载《中国法学》2007年第6期。
[10]黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，载《法学家》2010年第5期。
[11]沈德咏、奚晓明主编：《关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第112页。
[12]王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期。
[13]相关概念及当代解释学的有关介绍参见加达默尔：《真理与方法—哲学诠释学原理》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版。
[14]参见谢新竹：《探寻公、私法二元规范体系的动态平衡—以违反强制性规范的合同效力为视角》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制：全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集》，人民法院出版社2007年版，第318～326页。
[15]转引自[美]博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第104页。
[16]蒋惠岭：《目的解释方法的理论及适用》，载《法律适用》2002年第S期、第8期。
[17]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第36页。
[18]同上，第37页。
[19]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页。
[20]刘凯湘、夏小雄：《论违反强制性规范的合同效力—历史考察与原因分析》，载《中国法学》2011年第1期。
[21]李文涛：《合同的绝对无效和相对无效—一种技术化的合同效力评价规则解说》，载《法学家》2011年第3期。
[22]季卫东：《法律解释的真谛—探索实用法学的第三条道路》，载季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1998年版，第120页。
[23]萨维尼对当时德国法学中的方法论讨论作了总结，概括出至今仍在沿用的解释四“要素”：语法的、逻辑的、历史的、体系的解释，在萨维尼的学说之上，法律解释进入体系化科学化时期。
[24]郑永流：《出释入造—法律诠释学何为，与法律解释学的关系》，载《法学研究》2002年第3期。
[25]谢晖：《法律的意义追问—诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第602页。
[26]范愉：《新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思》，载《中国法学》2006年第4期。
[27]焦宝乾：《当代法律方法论的转型—从司法三段论到法律论证》，载《法制与社会发展》2004年第1期。
[28]参见刘星：《法律解释的大众话语与精英话语》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
[29][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第378页。
[30][德]恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第93页。
[31]解亘：《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》，载《中外法学》2003年第1期。按照山本理论，比例原则包含均衡性原则、适合性原则和必要性原则。按照均衡性原则，如果制约手段严厉，那么使其正当化的目的就必须足够重大。不过，即使实现法令的目的具有重大意义，否定违反行为的效力还必须合适于该目的的实现，也就是说，均衡性原则还需要适合性原则的补充。必要性原则是指如果通过其他的手段也可以实现法令的目的，那么就没有必要否定违反行为的效力。可以说，这三项原则就是一种典型的经济分析思维。
[32]苏永钦：《私法自治中的国家强制—从功能法的视角看民事规范的类型与立法释法方向》，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第20页。
[33]参见苏号朋：《民法总论》，法律出版社2006年版，第301页。
[34]参见袁春湘：《个案平衡：法律规范之公法功能与私法功能的协调》，载《人民法院报》2005年12月19 日。
[35]参见邱琳、张涛：《租赁物为违法建筑是否影响租赁合同的效力》，载中国法院网，访问日期：2011年7月8日。
[36]陈自强：《民法讲义I：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第148～149页。
[37]参见王轶：《合同效力认定的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2010年第15期。
[38]参见《“法官经商协议有效”判决惹争议》，载《法制文萃报》2006年8月31日第8版。
[39]参见《神木法官180万入股煤矿，讨要千万分红胜诉》，载新民网（2010年5月23日），访问日期：2011年8月5日。
[40]详细论述参见[美]理查德•波斯纳著：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版。