民间借贷纠纷代理词
代 理 词
江西朗秋律师事务所欧阳林律师接受本案被告姚某的委托，担任其与黄某民间借贷纠纷一案的一审代理人。现结合本案事实和法律，提出如下代理意见：
一、原告起诉缺乏合法有效的证据，其诉讼请求没有事实根据和法律依据，依法应当予以驳回。
首先，从原告向法庭提交的“借条”来看，本案被告周某向其借款100万元竟然没有通过银行转账，而是用现金交付，显然与情理不符。正常情况下，假如借款真实存在，从资金安全、便利和交易的习惯来看，借款100万应当是通过银行转账支付的，而不可能是通过现金交付。但是原告向被告周某出借100万元恰恰却是用现金交付，明显不符合常理。
其次，假设涉案借款存在，原告应当对其资金来源及其合法性进行举证。但是被告没有向法庭提交相关的证据。
综上所述，原告提供的借条证据无法反映客观事实和法律真实，不符合证据三性要求,根本不能充分支持其诉讼请求。故被告姚某认为，原告的起诉缺乏事实根据，应当依法予以驳回。
二、假设，本案被告周某即使有向原告借款，亦不属于被告姚某与被告周某夫妻关系存续期间的共同债务，被告姚某无需承担连带清偿责任。
本案中被告周某以个人名义对外举债，被告姚某对此承担连带清偿责任的前提是被告姚某与被告周某有借款的合意且本案借款用于其夫妻共同生活，被告姚某分享了该借款带来的利益，否则，本案债务应为被告周某的个人债务。本案中被告姚某与被告周某没有借款的合意，该笔借款也没有用于夫妻共同生活。（1）从原告向法庭出示的“借条”来看，借条上并没有被告姚某的签名，而且被告姚某提交的与被告周某《离婚协议书》中也没有记载原告黄某的这100万元的借款，因此，即使该100万的债务真实存在，被告姚某也是毫不知情的。（2）被告周某借款的时间是2010年2月1日，其与被告姚某协议离婚的时间的2010年12月21日，被告周某与被告姚某的感情在借款时就已经出现了裂痕，在此之前就多次向被告姚某表露过离婚的意向，因此其不可能将这100万元用于夫妻共同生活。而且在此期间两被告也没有购买房屋、汽车这样大件物品，因此这100万借款即使真是存在，也根本没有用于夫妻共同生活。所以说被告姚某与被告周某没有借款的合意，该笔借款也没有用于夫妻共同生活。
另外，认定本案债务是否属于夫妻共同债务，应由举债夫妻一方周某承担首要的证明责任，在被告周某不能举证的情况下，由债权人黄某举证，是比较切合实际、具有可操作性的。因为在夫妻一方以个人名义举债中，举债事实和用途只有举债夫妻一方最清楚，并且举债事实和用途属于积极事实，根据经验法则，当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明，因此，在本案中应由主张举债事实存在或举债用于夫妻共同生活（积极事实）的举债夫妻一方被告周某承担举证责任。此外，在举债夫妻一方周某举证不能的情况下，应由债权人黄某在合理范围内承担替补举证责任。因为从风险防范来看，在本案借款之初，原告黄某拥有交易上的自由选择权，其完全可以通过让夫妻另一方对所借债务进行确认来规避交易上的风险，即便本案债务真实存在，原告在有条件控制风险的情况下能作为而不作为，也是存在一定过错的，被告姚某不应对原告的此种过错承担责任，并且原告作为交易一方的债权人，相对于非举债方被告姚某来讲，其掌握信息的程度更多更大，控制风险的能力也强得多，更具有举证的条件，而作为非举债夫妻一方的姚某，对于被告周某是否借款、何时借款、向谁借款、借款做什么、以及借多少，是无从知晓和控制的，在这种情况下，要其承担举证责任，显然缺乏科学性，也是明显不公平的。因此，根据民诉“谁主张谁举证”的原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，无论是从举证的难易程度、风险预防、成本大小，还是从正义、公平的角度来考察，均应当由被告周某或黄某承担本案借款是否用于夫妻共同生活的举证责任。而本案中被告周某与原告均未提供借款系用于夫妻共同生活的任何证据，因此不能认定本案债务系夫妻共同债务，被告姚某不应承担连带清偿责任。
三、即使被告与原告之间存在债权债务关系，对方的要求也不符合法律规定。借款中所约定的违约金过高，请求法院予以调低。
2010年2月1日原告黄某与被告周某签订的《借款合同》中约定的“……遇（逾）期不还每日支付3000的违约金”该借条中的违约金约定显然过高，根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据该规定，违约金约定过高，可以请求人民法院调低。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，违约金的约定最高不能超过所造成损失的30%。
综上所述，原告的起诉缺乏合法有效的证据，其诉讼请求没有事实根据和法律依据，被告姚某恳请贵院依法予以驳回，以维护被告姚某的合法权益。
以上代理意见望合议庭能够采纳！
江西朗秋律师事务所
律师 欧阳林
二○一二年二月二十五日
