【学科分类】知识产权法
【出处】中国民商法律网
【摘要】面对复杂的知识产权保护形势，中小企业启动各种保护战略策略的基础是自身所具备和可培育的知识产权保护能力。中小企业可以以知识管理能力、应急管理能力、协同处置能力、抗逆力能力为重点，建构符合自身发展战略的知识产权保护圈。
【关键词】中小企业；能力；知识管理；应急管理；协同；抗逆力
【写作年份】2013年


【正文】

市场经济中最为活跃的元素——中小企业与知识产权有着密切的关联。例如专利，据统计我国有65%的专利掌握在中小企业手中，新产品开发量的80%出自于中小企业之手[1]，再如商业秘密，中小企业可能没有自主知识产权，但绝不可能没有商业秘密。中小企业亦频频遭遇知识产权摩擦和纠纷，调查显示，年营业额500万元以下的中小企业多遭遇商标和销售侵权产品纠纷，当企业营业额达到1500万至5000万元的规模时，则会进入知识产权纠纷多发期[2]。中小企业如何适应复杂的知识产权环境，保护好企业权益，是理论和实务界都非常关注的话题。过往研究者对中小企业知识产权保护中的困境和策略探讨较多[3]，另一个值得重点探讨的是中小企业知识产权保护能力建设问题[4]。

能力范畴被用来广泛刻画各种社会主体，Richardson用企业能力来描述企业的知识、经验和技能。他认为企业是一个诸方面能力的集合体，企业能力是企业竞争优势的决定性因素，影响着企业的规模和边界[5]，在企业能力谱系当中，创造、管理、保护和运用知识产权的能力占有一席之地[6]，而知识产权保护方面的能力指的是企业在防御自身知识产权受侵害以及在卷入知识产权纠纷时所整合运用资源、提出和实现解决方案的技能。

作为一种内在因素，评定企业的知识产权保护能力有一定难度，可以通过与知识产权能力基本匹配的企业知识资本间接分析。总体来看，中小企业知识资本中，商誉、信誉等市场竞争力资本方面比较单薄，很容易被负面化、恶名化。专利、商标、著作权等智力劳动资本方面有一定的特色，但不同企业之间“贫富不均”，而且防御性差。企业文化、经营管理模式等企业内在发展动力资本和企业员工知识、创新性等人力资源资本的劣势也比较明显。中小企业知识资本的安全性不佳喻示着中小企业的知识产权保护能力不容乐观，加强能力建设势在必行。结合中小企业的规模、发展战略和知识产权管理的理论，本文认为，中小企业知识产权保护能力建设的重点主要在于知识管理能力、应急管理能力、协同能力、抗逆能力这四个方面。

一、知识管理能力建设

中小企业知识产权保护能力结构中首当其冲的是知识管理能力，之所以有这样的看法，系由于知识管理的内涵非常丰富，它包涵着知识创造、知识取得、知识决策、知识应用、知识储存、辅助性活动、知识转移、知识衡量等多个层面，既有助于企业发展的向度，同样也有促进企业知识产权保护的向度[7]。不少中小企业已经自觉开展了知识管理活动，如对国内外知识产权法规政策进行收集，对产品是否侵犯国内外知识产权进行调查、检索，从知识产权专业服务机构获得知识产权信息等。在利用知识管理的思维来辅助决策，解决知识产权保护难题方面中小企业还需要继续着力。

首先是知识管理的基础性建设。第一方面，中小企业要培养知识产权情报收集和分析能力。知识产权情报是一种集技术、法律、商务、信息于一体的综合性信息资源。情报收集和利用不是一劳永逸的，要不断更新，持续投入。经常进行知识产权情报归集对于避免侵权与被侵权，积累证据的益处是明显的。当中小企业需要对竞争手拥有的专利提出无效申请时，如果平日积极收集相关产品的说明书、广告、目录、官方专利文献、专业技术期刊、标的专利的各个版本的申请文本，市场销售记录等，那么找到对方专利缺乏新颖性、创造性，或者在专利申请日前已经公开技术或在市场上已有同类产品销售的证据的把握就会大为增加。第二方面，中小企业要通过知识产权标准贯彻活动来检验和强化企业知识管理水准。企业知识产权标准涉及企业知识产权目标、管理机制、运行规则及反馈机制，在研究开发、生产经营、资产管理、市场营销和对外合作等环节都有细致的规范。其中的一些标准中小企业比较重视和执行，如缴纳专利年费，商标到期及时续展，但也有一些标准中小企业在落实时可能不到位，如企业技术和经营方面的商业秘密，知识产权标准列举得非常详细，从种类上包括图纸、试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序、客户名单、价格、成本、会计账册、涉及企业经营的人事、财务、法律、经营策略等，从范围上包括零散的信息，短期时效性信息，以至否定性的信息（如失败的实验数据），并不是所有的中小企业都注意和尽责地采取了保护措施[8]。第三方面是增配知识产权专兼职管理人员，企业的能力源于经营管理者的知识结构、市场意识、经营素养，在一些中小企业中，熟稔知识产权原理的领导者和雇员寥寥无几，有的企业管理者对自身的技术水平和技术价值不能做出准确的评价，缺乏这类人才，知识管理无从谈起。

其次是知识管理的个性化运用。对于研发能力较强的中小企业，在研发过程要格外注意运用专利信息资源，了解不同时段、不同地域、不同行业专利申请数量和变化情况，进而了解行业技术的发展状况，评价当前的技术热点，分析专利申请背景情况，预测未来技术走向，找准技术空白点，避免重复研究和未来的生产销售侵权。对于以劳动密集型产品为主以及主要从事OEM生产，出口产品量大的中小企业，在专利领域，要全程利用信息检索来判别专利风险，了解技术性贸易壁垒以便采取针对性预防措施；在商标领域，要养成设计时事先检索，事中关注监控注册公告的习惯，防止自己商标对他人侵权和预防他人商标傍名牌。参与特许经营的中小企业要注意审查所行使的特许权人的商号、商标、其他商业标志、商业秘密、专利等方面的使用权及其资料是否完整，防范以欺诈为目的骗取加盟费的现象[9]。

二、应急管理能力建设

应急管理是针对危机事件、突发事件而萌生的概念[10]。企业遭遇知识产权纠纷就是一场危机，企业会被卷入到非常态的市场和法律生态之中，内部管理和外部经营环境网络会出现断点，企业资源会发生逆向流动，对中小企业尤为不利。应对化解危机的好坏直接反映出企业的知识产权保护水平和能力，因此，培育支配应急性决策、调动资源、自救等行动的应急管理能力是中小企业知识产权保护的必备因素。

第一，中小企业要具备务实慎重的危机决策能力。要学会对知识产权纠纷进行法律诊断，首先是确信己方是否的确存在侵权行为，以此为基准预测败诉可能性与影响性。其次，中小企业要学会评估诉讼对手，了解对手的企业规模、实力、知识产权管理水平、诉讼意图、诉讼目标、诉讼能力、诉讼意志、历史诉讼记录等因素，结合自身的专业团队来设计诉讼方案和分析备援方案的选择空间。如果中小企业是发动诉讼的维权方，上述评估工作顺序应反转过来，先研究对手，再研究自身。比如企业离职雇员涉及侵犯商业秘密案件，需要对诉讼标的是否完全瞄准商业秘密还是同时涉及劳动者的一般技能、知识、训练、经验等有争议性的问题有较为充分的了解，再慎重决定是否发动诉讼。

第二，中小企业要有快速、无障碍的危机应对方案。若能在第一时间启动应对预案，往往可以收到积极的效果。如专利、商标等案件中，在判断被侵权方极有可能在许可费（转让费）等问题上做文章时，中小企业较明智的选择是通过合作来缩小双方的利益冲突，就实力而言，中小企业以收购对方专利的方式来化解纠纷的可行性较弱，但如果能协商好侵权赔偿费或后续的专利使用费，或者就双方各自拥有的专利达成交叉许可协议，相当多的纠纷可以迎刃而解。即便是有争议的专利已进入无效审查或者诉讼阶段，中小企业在使用“拖延”战略的同时，也可以规划采用“边谈边打”的策略，与自己的同行兼对手创造和解所需要的氛围[11]。需要提及的是，在此过程中要审慎的使用反诉、模糊诉讼等对抗性手段，避免纠纷复杂化和企业多重涉诉。

第三，中小企业要有快速、妥当的危机公关能力。知识产权侵权指控带来的显性负效应是市场、消费者对企业产品和服务的怀疑。坐等行政裁决和法律诉讼程序完结再去澄清和补救很不明智，需要立即启动危机公关来避免或淡化“侵权”的恶名。对中小企业而言，投入文化宣传和传媒关系建设的资源毕竟有限，不可能屏蔽住舆论，也难以借负面话题进行炒作，唯有一边澄清事件一边转换利益关注群体的注意力方显理性，为此，中小企业要善于选择好公关平台，尽可能多地传播正面的知识产权信息，以及综合利益选择好止损点，以便“断尾求生”。

三、协同能力建设

知识产权保护是系统化工程，权利人单打独斗自我维权根本行不通，过分依赖知识产权执法、司法保护也存在瓶颈。因此，知识产权综合性保护抑或多元保护体制的命题受到各方关注。基于此，中小企业借助内外部资源和网络，培育协同力不失为知识产权保护能力中的重要成分。

首先，中小企业的社会资本中法律关系网不可或缺，在知识产权领域已经发展出比较完备的立法、司法、执法保护体系，作为一种公共产品，企业可以融入良好的法治环境之中，从政府部门、法院获得相对便捷的法律服务。亲近法律的前提是理解法律、信仰法律，中小企业通过接受法律培训、观摩庭审，从成案中举一反三等方式提高法律素养，培养正确的法律行为习惯。同时也了解执法、司法部门的职能划分、办事依据、作业程序，在此基础上以适宜的身份与执法、司法部门建立密切的联系，汲取法治机构的权力、信息等方面资源。

其次，中小企业营造多元知识产权保护圈意义重大。第一种途径是“四面出击”，营造可靠的知识产权利益共同体。企业与企业之间的关系中竞争是常态，但合作的空间也非常广阔。在知识产权保护领域，有不少的企业是不打不相识，或者是“先战后和”，“边战边和”。对中小企业而言，知识产权还未成为企业核心资产和优先战略，通过知识产权竞争来削弱对手可行性不大，回报也不像跨国性的知识产权巨头那样丰厚。和谐的企业经营哲学应当是减少冲突，厚植信任和互益。中小企业在避免知识产权冲突方面可以建构开诚布公的氛围，如在专利同行之间坦诚地交换各自权利期限、专利技术成熟度、是否打算续交专利维持费、是否考虑采取替代技术和实现的可能性、是否有潜在的与第三者权利相抵触等信息，供对方在考虑技术突破方案时参考，或敦促对方考虑专利回避设计的路线。处于同一产业链的中小企业，可以抱团发展，谋求适当规模的技术标准共同体，推动专利标准化进程和专利联盟的构建。在集体应对国外知识产权指控时，中小企业要克服松散的联盟方式，形成协同、协调的应对群体，避免被各个击破。已经出现知识产权摩擦苗头的中小企业之间可以借助各种非诉讼纠纷解决平台，在第三方帮助下开展对话，达成更深的谅解，这些对于防范纠纷具有未雨绸缪的意义。处于不同产业发展模式的中小企业可选择的知识产权利益共同体组构方式可以有所侧重，如所在的行业呈现出“核心龙头企业+外围中小企业”的格局时，中小企业可以选择紧密型的协同，以求破除在龙头企业谋求垄断过程中所建筑的知识产权壁垒，若所在产业集群处于中小企业百舸争流的格局时，中小企业之间的协同空间则更广阔，选择余地也更多元。

第二种途径是官民一体化。简而言之，就是市场为本、企业为主、协会（商会）牵头、政府支持、选好中介。市场经济环境下企业自身产出和所需要的知识产权都需要利用市场实现较优的配置，市场为本意味着中小企业要善于利用技术、专利交易市场获得有效的知识产权信息，善于遴选交易伙伴，正确地履行交易程序。行业协会（商会）在知识产权信息收集整理、政策宣传培训、行业数据统计分析、组建各类联盟、提高知识产权管理水平和纠纷应对能力方面有较大的优势，中小企业需要融入行业协会的社团活动。当前，我国各级政府部门在实施知识产权战略、构建知识产权公共服务平台、开展知识产权国际交流等方面的重视和投入力度很大，中小企业可以积极利用政府倡导建设的知识产权服务平台使用信息检索、知识普及、政策宣传、疑难问题解答、维权、案件查处等知识产权公共服务。对于政府和司法机关提供的知识、人才、资金等多种知识产权援助要用好用足。与此同时，中小企业还可以通过知识产权专门服务机构、法律事务机构及专业人员、媒体来获得信息和实务上的帮助。

四、抗逆能力建设

抗逆力（resilience）原先是一个工程学概念，指的是“当被弯曲、压缩或拉长之后，回归到原来的形状或位置之力量或能力”，心理学、管理学对其进行了延伸诠释。企业的抗逆力主要关注的是企业在面对超过其所拥有资源和能力的内外在情境或问题时，如何重整旗鼓，走出困境。在知识产权纠纷中处于不利地位的中小企业，往往会大伤元气，有些更是攸关生死，这种情境非常需要运用抗逆力，而对尚未卷入知识产权纠纷的中小企业而言，抗逆力则构成一种保护性因素（protective factors）。由此可见，抗逆力与企业知识产权管理有很强的逻辑关联，有必要在知识产权保护能力的视野中加以探讨。中小企业在知识产权活动中的抗逆力培育可以归结为几个方面：

第一，增强对危机的预见知觉能力。影响到企业知识产权处境的既有大气候因素，也有小气候因素。即使是再小的企业，也要对政治、社会、经济、法律、管理政策等大气候因素保持足够的敏感度，因为这些因素足以左右地区、行业、产业知识产权保护的格局。与此同时，中小企业要像关心价格走势一样关心区域、行业、产业的知识产权授予和流转情况、知识产权纠纷情况、潜在的竞争对手和交易对象的动向等小气候因素。对于产品竞争激烈，技术升级换代较快的行业来说，更容易爆发知识产权冲突，良好的预见性能够培育更多的保护因素，降低知识产权要件缺失问题的发生率。

第二，知识经济时代的企业抗逆力归根结底还在于知识和技术。从事非终端化、非成品化、非品牌化的初级加工生产意味着没有知识资产的收益。开展技术创新，赢得知识产权增量是解决知识产权纠纷的长久之道。中小企业从困境中突围的路子还是控技术，控牌，利用知识产权的激励机制来整合企业的技术、管理、营销等优势，铸造核心竞争力[12]。同时也要采取自行产业化、技术储备、合作转化、有价受让转让、申请许可、参股等方式充分地利用专利和科技成果，增强企业手中的技术筹码，来抗御风险。

第三，增强对知识产权环境的适应能力。科学技术意义上的知识、技术与受到法律保护的知识产权之间有一定的差距，以大众熟知的专利而言，其本源是鼓励发明创造，但一些企业申请专利的主要目的是防止同行或竞争对手侵权，或者防止其他人抢先申请专利后反过来打压自己。在一些专利纠纷实践中还可以观察到专利权人的 “钓鱼效应”，即发现有企业无意间侵犯其专利时先不采取行动，而是坐等这些公司把产品成功推向市场再发难。这种战术性的知识产权安排使得知识产权保护形势有了更多的不确定性，因此，中小企业要从制度规范、经营资源等多种属性去了解知识产权，熟悉知识产权运行流程，洞察知识产权利益相关方的真实意图，判断知识产权市场走势，在企业的经营管理战略和外部知识产权环境之间寻找较佳的平衡点。

第四，加强多种资源的整合能力。企业的资源既有有形的，也有无形的，后者中人和知识技能是重中之重。抗逆力理论提出，拥有一批能够独挡一面、在危机时有能力即兴发挥的员工[13]，这是企业的第一资源，尤其是针对有形资源比较有限的中小企业而言。与此同时，中小企业要根据知识产权保护形势的需要来汲取和运用经济资源、社会资源、信息资源，构建和修补好适合自身特点的知识产权“保护网”，减少知识财富的溢出风险。

综上所述，市场经济是法治经济，有着规范化的、多元化的纠纷解决渠道，经济手段与法律手段相结合解决知识产权摩擦和纠纷是完全可行的[14]。对规模、竞争力和抗风险能力逊于一筹的中小企业而言，在知识产权保护能力上找准侧重点，有所作为，对减少知识产权法律和经营风险，夯实企业发展基础必定会起到良性作用。




【作者简介】
余翔，单位为中国人民大学法学院。李伟，单位为中国人民大学法学院。


【注释】
[1]洪英蕾：《中小企业的专利战略》，载《企业导报》2011年第4期，第171页。
[2]琚存旭：《启蒙中小企业知识产权保护》，载《中国经贸》2005年第6期，第25页。
[3]详情请参阅杨拉克：《中小企业知识产权保护策略研究》，载《科技进步与对策》2007年第12期，第103～105页；陈爽：《中小企业知识产权保护的误区及对策建议》，载《科技管理研究》2010年第22期，第200～202页。
[4]吴辉、赵建国：《加强知识产权保护能力建设是一个重要的着力点：访国家知识产权局局长田力普》，载《中国知识产权报》2011年9月22日。
[5]李伟：《基于企业能力理论的专利能力影响因素及培育研究》，浙江大学出版社2011年版，第12～13页。
[6]田力普：《谈加强知识产权能力建设》，www.gov.cn/zxft/ft12/，最后访问日期： 2007年4月23日。
[7] 张欣：《创意企业知识管理能力与绩效关系研究》，载《管理世界》2011年第12期，第174页。
[8] 张玉瑞：《商业秘密法律保护的诸问题》，载《知识产权》1995年第5期，第6页。
[9] 张国元：《特许经营法律与实务问题研究》，法律出版社2009年版，第5页。
[10] 高小平、刘一弘：《我国应急管理研究述评（上）》，载《中国行政管理》2009年第8期，第29页。
[11]徐家力：《中国企业应对海外专利纠纷策略》，载郭强、李伟、管育鹰主编《知识产权与区域经济发展》，知识产权出版社2011年版。
[12]李明德：《知识产权保护也是鼓励机制》，载《企业科技与发展》2008年第7期，第39页。
[13]罗东霞、田雅琳、时勘：《组织抗逆力研究———微观和宏观视角之启示》，载《经济研究导刊》2011年第36期，第210页。
[14]李顺德：《企业不必害怕知识产权纠纷》，载《环球时报》2011年4月11日。