一、 案情

　　1996年2月15日C公司（借款人）填写“委托贷款申请书”， 向A公司（被告）提出借贷人民币750万元；A随即就拆借资金一事到B公司组织存款。同日，B经董事会研究，认为在拆出资金无风险的条件下，可以考虑按“信托存款”方式，拆借人民币壹仟万元给A； 2月16日A经办人持该公司印制好的格式“委托资金合同”到B公司，双方填写了该合同。格式条款规定：“B将有权自主支配的资金壹仟万元委托A贷给――（借款方）用于――、委托期限陆个月。期间委托存款利率10.56‰，手续费――.”“合同期满，A收妥借款方本息后，即如数划入B资金账户，在借款方贷款款归还前B不得提前支取委托存款基金。”同日，A与C及D公司（担保人）三方签定格式“委托贷款合同”规定C向A借入委托存款750万元，由D负连带保证责任。同时A又与C签定另一份协议约定：“如C不能按期归还A贷款，C愿将”海科商厦“主楼1－4层的四年使用权无偿提供给A使用。”2月16日A出具“委托存款收妥通知书”确认“委托存款壹仟万元已收妥入帐”。合同期满，A仅归还B250万元，另750万元本息迄今未还。

　　二、 两审及再审法院的判决理由与依据

　　1、 一审判决认定：“原、被告双方之间‘委托资金合同’业务系由原告交存被告委托资金，由被告将一部分资金贷给他人的委托贷款关系。依据上述合同规定，在借款方未归还贷款前，原告并无权利要求被告归还‘委托存款基金’。现原告未能向本院举证证明借款人或担保人已经归还贷款，故其诉请并无事实依据。判决，原告的诉讼请求不予支持。”

　　2、 终审判决认定：“上诉人与被上诉人签订的委托资金合同，合法有效，双方应当恪守。原审法院根据该合同之约定及上诉人未能举证证明借款人已归还贷款这一事实，判令对上诉人的诉讼请求不予支持是正确的。现上诉人以本案合同无借款人，涉及借款人的条款对上诉人无约束力，而认为该条款显失公平且无效的，因委托资金合同未约定借款人，故该条款对借款人是无约束力的，但对上诉人而言，该条款系其真实意思表示，故应认定合法有效，其认为该条款显失公平、无效，无充分的法律依据，本院不予采信。维持原判，驳回上诉。”

　　3、 终审法院“驳回再审申请通知”认定：“原判决在认定事实和适用法律方面是正确的。原审法院根据双方签订委托资金合同之约定及你司未能举证借款人已归还贷款的事实作出的判决并无不当。”

　　四、 评析

　　这是一起典型的名为委托贷款实为无效信托存款亦即无效资金拆借纠纷案。本案争议焦点有二：一是合同之性质；二是对合同第二条的理解与解释。笔者认为欲正确判案，首先必须对合同正确定性。也即必须确认本案合同到底是“委托贷款”还是“信托存款”？只有在此基础上才有可能正确理解与解释合同条款的真实含义。当格式合同条款存在歧义或与合同性质相悖时，应作出不利于提供格式条款上方的解释。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案合同第二条正是这种有歧义的、与合同性质相悖的、免除提供格式一方责任、排除对方主要权利的格式条款，因而依法无效。

　　（一）“委托贷款”与“信托存款”的概念

　　委托贷款与信托存款均属金融信托。金融信托包托括：信托业务、委托业务、金融租赁业务和咨询业务四类；其中信托业务分为资金信托、财产信托和其它信托；资金信托又可分为信托存款、信托贷款及信托投资。

　　委托贷款与信托存款的概念有多种表述，这是该领域法律概念含义不明确的表现。例如：前者有“委托贷款”、“委托贷款合同（协议）”、“委托存款”、 “委托资金借贷”、“委托资金合同”、“甲类信托投资”、 “甲类信托贷款”；后者则有：“信托贷款”、“信托贷款合同（协议）”、 “信托资金借贷”、 “乙类信托投资”、“乙类信托贷款”、 “信托存款”。在委托贷款之场合：委托人与受托人之间的关系即为委托存款；而在受托人与借款人之间的关系则为委托贷款；在信托贷款之情况下：信托人与受托人之间的关系为信托存款；受托人与借款人之间的关系即为信托贷款；

　　尽管这些用语五花八门，有些是早期的用语（如甲类、乙类信托贷款），有些是实务中不规范的用语（如委托资金、信托资金合同），但法律用语应为：委托存、贷款与信托存、贷款。值得一提的是：1996年生效适用的《贷款通则》第七条只对委托贷款作了规定，但未规定信托贷款。不过从“自营贷款”的内容来看，似乎可以将信托贷款归类为自营贷款。

　　委托贷款与信托贷款是两种性质完全不同的概念：委托贷款，指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由货款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等而代理发放、监督使用并协助收回的贷款，其风险由委托人承担，货款人（即受托人）收取手续费，不得代垫资金。“（《贷款通则》第12条）；信托贷款则是信托机构自行筹措资金和自有资金进行的贷款。由信托机构承担贷款的经济责任。其风险应由受托人承担，其资金来源主要是信托部门的资本金和信托存款。

　　两者的联系与区别如下：

　　相同之处在于：两者都属金融信托，都属通过受托人向借款人发放贷款。部分资金来源均来自委托人的存款。

　　不同之处表现在：①委托贷款由委托人指定借款人、项目用途、贷款期限、利率、保证人、保证方式，信托贷款由受托人自主决定；②委托贷款回收贷款的风险归委托人，信托贷款则归受托人；③委托贷款资金全部由委托人交存，信托贷款部分资金源于受托人的资本金，且信托贷款来源于信托存款的部分十分有限，仅限于五类； ④委托贷款的用途广泛，委托人可以指示受托人发放任何用途的贷款，信托贷款则用途期限均有十分严格的限制。 ⑤委托贷款的手续费由委托人支付给受托人，信托贷款受托人赚取信托存款与信托贷款的利差。

　　（二）本案合同的性质属于“信托存款”而决非“委托贷款”。

　　（1） 从理论上探讨，委托贷款（本案用语为“委托资金合同”）与信托贷款有着本质的区别。前者是指信托部门根据与委托人签订的委托贷款合同，在委托人存入贷款保证金额度内，按委托人指定的对象、用途、期限等发放的贷款；信托贷款则指信托部门根据借款单位的资金需要及申请，自主决定和直接发放的贷款。两者的本质区别在于：委托贷款的风险由委托人自已承担；而信托贷款则一切风险归受托人。正由于风险责任的承担者不同，确定借款对象及保证人保证方式的权利相应也不相同。由于委托贷款是由委托方承担贷款风险，因此借款对象由委托方确定，同时资金用途期限利率保证人等均由委托方确定；反之，在信托贷款之场合，因为贷款风险归受托方承担，所以由受托方自行决定借款对象、用途、期限、利率、保证人等项。此外若为委托贷款，由委托人向受托方支付手续费；如果是信托贷款，受托人赚取的是信托存款与信托贷款的利差。

　　（2） 就法律依据而言，

　　① 1986年4月26日中国人民银行《金融信托投资机构管理暂行规定》第3条、第16条；

　　② 1986年12月24日中国人民银行《金融信托投资机构资金管理暂行办法》第四条；

　　③ 1987年《中国农业银行信托贷款试行办法》第6条、第9条；

　　④ 1988年9月14日中国人民银行《关于加强对信托投资机构委托存贷款业务管理的通知》第一条；

　　⑤ 1990年《中国农业银行贷款管理通则（试行）》第12条一（五）项；

　　⑥ 1991年10月28日中国人民银行《对“关于委托贷款担保问题的请示”的答复》第一条；

　　⑦ 1993年3月28日中国人民银行《金融信托投资公司委托贷款业务规定》第二、三条；

　　⑧ 1996年6月28日《贷款通则》第7条、第10条；

　　⑨ 1996年12月30日中国人民银行“关于《关于委托贷款有关问题的请示》的复函”第一条；

　　⑩ 1997年7月4日中国人民银行条法司“关于对委托贷款业务范围问题的答复”；

　　（11）1998年6月16日中国人民银行条法司“关于印发《对金融机构违反会计制度等问题定性的说明》的通知”。

　　归纳上述法规、规章可以得出如下几点结论：

　　A 委托存贷款必须有委托方、受托方、借款方之间的三方协议；信托存贷款只有委托方与受托方之间的两方协议；

　　B 委托存贷款必须由委托方指定借款对象、项目、用途、期限、利率等事项；信托存贷款则由受托方自主确定；

　　C 委托存贷款由委托方承担风险责任，因此有关借款担保由委托方自行办理；信托存贷款由受托方承担风险责任，有关借款担保由受托方办理；

　　D 委托存贷款受托方向委托方收取手续费，借款全部收益归委托方；信托存贷款受托方收取信托存款与信托贷款之间的利差。

　　（3） 就司法解释而论，1997年最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第7条、对存单纠纷案件中存在委托贷款关系和信托贷款关系的认定和纠纷的处理。（一）“…出资人与金融机构、用资人之间按有关信托贷款的要求签订有委托贷款协议的，法院应认定出资人与金融机构之间成立委托贷款关系。”（这里是三方协议而非两方协议）“出资人与金融机构间签订委托贷款协议后，由金融机构自行确定用资人的，法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。”（此种情形与本案完全一致，是两方协议。）（二）“构成委托贷款的，…借款方不能偿还货款的风险由委托人承担”。“构成信托贷款的，按人民银行有关信托贷款的规定处理。”而人民银行有关信托贷款的规定迄今有效的唯一规定正是上述1986年中国人民银行《金融信托投资机构资金管理暂行办法》第四条二款“信托贷款…由信托机构承担贷款的经济责任。”据此，仅在委托贷款的情况下，贷款风险应由委托人承担。而在信托存款之场合，则理应由受托人承担风险。一旦认定性质上属信托贷款，无论原先合同条款如何规定，应由信托公司承担贷款风险。除非当事双方用毫不含糊明确的文字规定的相反的意思。

　　（4） 从司法实践上看，已有由最高法院二审或再审与上述理论，法律、法规、司法解释一致的判例。例如，由最高法院二审的珠海市香洲区财政局与长沙县信用合作联社营业部，珠海城市信用社委托贷款担保合同纠纷上诉案，该案合同约定：“委托贷款受益人由受托方根据有关政策原则有权自行确定。委托贷款由受托方承担风险责任。”最高法院判决认定合同合法有效。尽管该合同未使用“信托贷款”而是用“委托贷款”术语，即名为委托贷款实为信托贷款法院判定应按信托贷款处理。又如烟台开发区长城房地产投资开发公司与建行烟台开发区支行、热力总公司委托贷款担保合同纠纷上诉案，该案委托方、受托方和借款方三方签订了一份委托放款协议，约定：贷款保证：贷款到期由开发区建行负责确保于1994年7月20日将委托放款转入长城公司帐户。最高法院判决认定：本案中开发区建行在委托放款协议中承诺贷款到期由其负责确保于1994年7月20日将委托放款资金转入长城公司帐户，该意思表示并非一般转帐程序的承诺，而系负责确保按时资金到位的承诺。开发区建行并没有负责将委托放款本金和剩余的利息转入长城公司帐户，属违反合同规定的义务，开发区建行有过错，应承担相应的民事责任。判决，当强制执行借款人和担保人的财产仍不足以清偿债务时，由开发区建行承担赠偿责任。质言之，只要是当事人真实意思表示，即便按合同约定的性质本无义务承担任何贷款风险的一方，仍应承担相应的民事责任。再如，五洲药厂与交通银行江阴办事处、华达集团有限公司八汇集团公司委托贷款合同纠纷上诉案，最高法院认定委托方、受托方、借款方和担保方四方当事人签订的委托贷款协议，是其真实意思表示，合法有效。上述三个委托贷款纠纷案，共同之处在于当事方均有三方或四方，而在信托存款或信托贷款之场合，当事方往往只有信托方和受托方两方。

　　因此无论从理论上，还是法律、规章或是司法解释及司法实践各方面看，对于委托贷款与信托贷款的构成要件、风险承担均作了明确规定。委托贷款不论其称呼如何，一般均为出资方、金融机构、用资方包括担保方共同签订委托贷款合同，或在由出资方与金融机构两方签订委托贷款合同之场合，借款人必须由出资方指定。质言之，区分委托贷款与信托贷款的最重要的要件即由谁确定借款人。这是由谁承担贷款风险这一实质要件决定的。要改变上述法定风险责任的承担，必须在合同中用清楚的措词表明当事人的真实意思，且不能是格式合同。

　　问题是：信托存款有严格的主体限制，本案原告不属于法定的信托存款的委托方，不具有进行信托存款的主体资格，而有关规定是强制性的。因而原被告双方之间的合同尽管从性质上看就属于信托存款，依法属于无效信托存款，而无效信托存款的实质也就是无效拆借。由于我国法律规定禁止企业之间相互措贷，因此本案合同因违反强制性法规而无效。双方应相互返还。

　　（三） 本案合同第二条的含义及其效力

　　抛开本案合同性质不谈，仅就本案中合同条款分析，该合同条款未明确规定由谁承担贷款风险，但合同第二条规定：“合同期满，乙方收妥借款方本息后，即如数划入甲方资金帐户，在借款方贷款未归还前甲方不得提前支取委托存款基金。”该条款是被告制定的用于“委托资金合同”的格式合同中的格式条款。关健在于如何理解解释“合同期满”？结合第一条之“委托期限为6个月”，应解释为6个月。从字面上该第二条至少可以有如下几种解释：①在合同期内（即6个月内），甲方不得提前支取委托存款基金；②6个月到期，在借款方贷款未归还前甲方不得支取委托存款基金；③ 6个月到期以前，即便借款方已归还贷款，甲方不得提前支取委托存款基金；至于6个月过后，借款方未归还借款或无法归还贷款，应如何处理，本合同未作规定，至少没有明确规定。

　　因此，该条仅有第二种解释与合同标题性质相吻合，其他解释均明显与信托存款性质不符，属于内容与合同名称不符的条款。对此最高人民法院（1996）（法复16号）《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》规定：“当事人签定的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”受托人归还出资人资金的条件是：必须在合同到期之后；或者在合同到期以前，即便借款人已归还贷款，出资人也不能提前收回贷款。依前述合同解释原理，理当作出对提供该格式条款的被告不利的解释。如果本案合同不是格式合同，假如该合同是由委托方起草拟定，那么很可能会有不同的结果。

　　（四） 合同第二条被告所理解或辩解的含义决非原告的真实意思表示

　　因为该合同条款是被告单方制定的用于委托贷款的格式合同条款，它与委托贷款合同相适应，但显然与信托贷款不相干；又因为本案合同与委托贷款合同的实质及形式要件均不相符，与原告方订合同的本意完全相反，根本不是原告的真实意思表示。二审之“该条款是原告真实意思表示”之认定，完全违悖事实、常理、理论、法律、法规、及司法解释和审判实务。

　　就本案分析，无论从合同谈判阶段上看，还是从合同条款本身分析，都与委托贷款的要件不符，而完全符合信托贷款的各项要件，仅是由于原告不符信托存款的法定主体资格，因而属无效信托存款，性质上属无效拆借。

　　从合同谈判阶段看，并非原告已有贷款对象，委托被告代理发放贷款，（因为我国法律禁止企业之间相互拆借贷）而是被告已选定借款人后，到原告单位组织存款。事实上只到1个月后，原告才知道实际借款人是谁。原告应被告之要求，商谈同意的明确是“无风险”的“信托存款”。而非要由原告承担风险的委托贷款；2月15日原告公司就该笔壹仟万元拆借款签写的“资金运用审报表”明确载明“拆出用途：信托存款（两方协议）：”项目经办人意见：约定信托存款利率10.56‰，（考虑该公司正为我公司筹划保险代理）该项目无风险“。

　　从双方签订的合同上分析，双方于1996年2月16日签订的所谓“委托资金合同”是被告事先印制好的格式合同，其内容极不完整，且①该合同只有原、被告双方，而没有借款人或担保人。一般委托贷款合同均有三方（加上借款方）作为当事方，且有担保方共同签署；②合同还特意将“借款人”、“用途”、及“手续费”三栏划除。也即贷款对象、用途均由被告方自主决定；因为双方均明知签订的是信托贷款合同③合同没有规定保证人或保证方式；④合同也未约定贷款风险由谁承担；由上述委托贷款与信托贷款的概念及相关的法规，可以明显看出本案属信托存款无疑。

　　从订约的时间上及情理上看，从借款人向被告申请贷款到原告同意向被告信托存款，最后双方订立“委托资金合同”不到两天时间。如果原告的本意是订立自担风险的委托贷款的话，其必然会对借款人的资信情况作起码的调查了解；其必然会要求抵押或担保借款，对保证人的资信同样也会作必要的调查了解。然而本案中原告甚至连借款人是谁？保证人是谁？均一无所知，当然谈不上对其作资信调查了解。世上根本没有此种对已之权利不闻不问的贷款人。因为按被告单方的理解的条款含义，原告甚至不能过问借款人的任何情况，不能干预保证人的任何业务。当借款人不还款时，也不能对其行使任何权利，因为两者之间不存在任何合同关系，也不存在任何法律关系。对保证人亦然。如果一二审判决逻辑成立，必然导致十分谎谬的结果：原告作为出资人，不但无法收回本金且无权向借款人或担保人或受托人或任何人主张权利。被告作为信托人，无需出资分文，却坐收所谓“手续费”（实为信托存款与信托贷款的利差）一年25万元，如今四年已过可收100万元，却无需承担任何风险。值得一提的是，如果是委托贷款，信托公司根本无需办理任何担保。

　　（五） 两审判决的错误十分明显：

　　首先，一审判决未能全面客观地查审认定案件事实，将本案合同错误地定性“委托贷款关系”，必然对该条款的含义作出错误解释。因为若本案合同真是所谓“委托贷款关系”的话，一审判决至少表面上有一定的道理。然而前已充分论证，此种定性完全错误。二审判决也许意识到将本案合同定性为“委托贷款关系”根据不足，故有意回避了对本案合同性质的独立认定，而是强调合同“合法有效”，孤立地对合同条款进行纯文义解释，进尔认定〖“合同期满，乙方（被告）收妥借款方本息后，即如数划入甲方（原告）资金帐户，在借款方贷款未归还前甲方不得提前支取委托存款基金”。〗是当事人的“真实意思表示”。实际上二审判决较之一审判决理由，甚至连表面上的逻辑都说不通，因为在未确定合同性质之前，根本不可能正确理解解释合同条款的真实含义。事实上本案合同属无效信托存款合同因而本质上即为无效借贷。

　　其次，实际上双方均明知欲订立的是信托存款合同，但被告却有意持格式“委托资金合同”让原告签署。格式合同下的条款，自然与该合同性质相吻合。但双方于订约时特意将体现委托贷款合同性质与特征的“借款人”、“用途”两栏删除，此种情况下，该合同实质上即为信托存款合同。

　　再次，由于该格式合同是“委托资金合同”（即委托贷款）其有关条款必然与之相适应，在委托贷款的情况下，由于贷款风险是由委托人承担的，该第二条的规定也就顺理成章。但由于本案合同实质上是无效信托存款，贷款风险应由受托人承担，此种格式条款当然不能自动适用，除非是委托方的真实意思。

　　第四，该第二条只有在明确了谁是借款人，用途如何，亦即合同是委托贷款合同时，才具有效力。因为该条涉及由谁承担风险，在合同是委托贷款之场合，该条款仅是进一步明确双方的权利和义务，即便没有此种条款，风险仍由委托人承担；而在借款人及用途二栏被划去之情况下，合同性质已发生本质变化，其原格式合同条款当然不能再按原来性质的合同加以解释。

　　第五，根据合同解释原理，格式合同双方对有关条款有歧义时，应作对非制定合同一方有利的解释。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。被告明知双方欲订立的是信托存款而非委托存款合同，却故意拿格式“委托资金合同”冒充，具有明显欺诈故意。因此，该第二条无论从那方面分析均属无效条款。

　　综上所述：本案合同双方无论在订约前的谈判阶段，还是在签约当时均明知各自的权利和义务，均明知合同的性质是信托存款。但由于原告实际上不具有法定的信托存款的主体资格，其信托存款的行为因违反有关强制性法规而无效，因此本案实质上属于无效资金拆借关系。依法应相互返还恢复原状。即便不考虑合同性质，本案合同第二条仅是部分内容与合同标题相符的格式合同条款，该条款仅在合同是委托贷款之场合，才具有效力；无论理论上、还是法律上、或是司法解释及司法实践诸方面，均已明确委托贷款与信托贷款的构成要件，本质区别即在于由谁确定借款人、用途、保证人、保证方式、利率、期限；在信托贷款之场合，应由受托人承担信托贷款的风险。当合同名实不符时，应按实际内容定性；当格式合同有歧义时，应作对制定合同一方不利的解释；提供格式条款一方限制其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。除非当事人的有明确相反的真实意思表示，但该真实意思必须从合同用语，谈判订约的过程，依据公认的法理，合同解释的基本原则加以认定（本案当事人已向最高人民法院申请再审）。