【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《法学杂志》2011年第4期
【摘要】在构建和谐社会的背景下，以贯彻宽严相济的刑事政策为指导，源自于中国司法实践的刑事和解制度成为倍受推崇的一项刑事司法制度创新。任何制度都有其固有的局限性，刑事和解制度的不足也不容忽视。在热情地颂扬其价值，片面地宣扬其合理性之后，狂热必须回归理性。梳理刑事和解制度的理论和实践，厘清其理论误区和实践缺陷，认知其本质属性，以公诉裁量权矫正刑事和解制度，使其发挥自身所具备的功能。
【关键词】刑事和解；反思；矫正
【写作年份】2011年


【正文】

在构建和谐社会的背景下，以宽严相济的刑事政策为指导，源自于中国司法实践的刑事和解制度已成为刑事法学领域研究的热点问题。一时间，刑事和解制度似乎成为一种具有无穷魅力的全新的刑事司法制度，为中国刑事司法制度的创新树立了典范。司法实践中，各地司法机关也纷纷对刑事和解付诸实践，并制定了诸多指导规则、意见。[1]对刑事和解制度溢美背后，我们必须清醒地认识到，正像任何制度一样，刑事和解制度也存在着固有的缺陷，在理论上和实践上尚存在着许多误区，应以公诉裁量权对现行刑事和解制度实践予以矫正。

一、对刑事和解制度理论和实践的反思

（一）刑事和解制度理论的质疑

在国外，刑事和解制度肇事于“加害人和被害人和解”制度[2]，发端自“重新发现被害人运动”的兴起，着力解决刑事司法对被害人、加害人和社会利益的平衡保护。在中国，源自于司法实践的刑事和解制度，直接动因在于长期以来刑事附带民事执行难、法院案件压力大，兴起于构律和谐社会、贯彻宽严相济刑事司法政策的政治背景．推动于中央提出的司法体制创新等“三项重点任务”，着眼于解决被害人损害赔偿问题[3]。

兴起于中国司法实践中的刑事和解制度合理性何在？目前较为普遍的观点认为，中国刑事和解制度的理论基础包括三个方面：一是中国传统的和合思想；二是被害人运动的兴起；三是刑罚理论的发展。[4]笔者认为这种观点也值得商榷。首先，中国几千年的和合思想，仅蕴藏于社会道德领域，并未贯彻于国家刑罚权理论中，形成宽缓的刑罚制度，相反中华法系以刑律发达而著称，严刑峻法一贯是传统刑罚的主旋律，重打击、轻保护的思想也一直在我国刑事司法领域占据主导地位。其次，在我国司法实践中兴起的刑事和解制度与起源于西方的被害人运动并不存在必然联系。被害人运动起源于七十年代的美国，当时美国犯罪急剧上升，尤其暴力犯罪猖獗，而政府对此束手无策，形成人人自危的局面，深藏在人人均为“潜在被害人”之危机意识下，形成了保护被害人运动的潮流。“美国传统司法制度一向重被告人而轻被害人，认为宪法既明确保障被告人有受公平审判之权利，即应赋予被告人种种诉讼上的权利，被告人诉讼防御权乃至高无上，无可匹敌，而犯罪被害人之利益只不过是刑事司法中一个微不足道的附属品而已，犯罪被害人充其量只不过是刑事诉讼程序中的一项‘证据’，任由代表控方之检察官及被害人之代理人随便摆布之棋子。”[5]而我国刑事被害人作为刑事诉讼的当事人，所享有的诉讼权利几乎与被告人相当。而恰恰相反，在我国传统刑事司法重惩罚、轻保护的诉讼观念下，被告人的诉讼权利尚未得到充分保障，实现最低公正的国际刑事司法准则尚未确立。在被告人最有限之防御权尚未建立的情况下，以保护被害人为理由，削弱、降低被告人有限的防御权，让被害人意志成为掌控被追诉人刑罚权的决定因素，岂不损害司法正义的核心价值。因此说，被害人运动的兴起并不能成为我国刑事和解实践正当性之基础。

还有的学者从功利主义角度出发，分析了刑事和解制度为被害人、被告人及司法赢得的利益，[6]指出刑事和解是以当事人的意志制约国家刑罚权的垄断，属于一种有别于传统实体正义和程正义二元价值的第三种价值。[7]首先，刑事和解制度为被害人带来了远远超出通过刑事附带民事诉讼所能获得的利益，对于被告人免除了牢狱之灾，一定程度上提升了司法效率、节约了司法资源，但其损害的却是社会防卫犯罪能力的下降。即使赞成刑事和解制度论者也承认：“当然，刑事和解并非完美无缺，也存在着消极作用，如可能会削弱刑罚的一般预防功能，导致行为人因为能预计可以通过赔偿来逃避刑罚而主动实施犯罪，为具有赔偿能力的犯罪人提供了逃避刑事审判的可能性等。”[8]其次，刑事和解制度并非一种有别于传统正义的第三种价值。刑事和解制度并非始于今天，在人类社会早期，刑事诉讼以被害人追诉为主，刑事和解已经普遍存在。孟德斯鸠在论及野蛮民族的法律时指出：“…野蛮民族的法律，对犯罪的刑罚就是罚钱。……一切诉讼案件都被减缩为损害赔偿，一切追诉多少都成为民事性质；每一个私人都可以起诉。”[9]现代各国普遍实行以公诉为主、私诉为辅的追诉模式，在私诉领域刑事和解普遍存在。我国《刑事诉讼法》第172条及最高人民法院的司法解释规定了自诉案件的调解与和解制度。[10]德国《刑事诉讼法典》第380条规定，自诉人有先接受和解尝试之要件，加害人须先于邦司法部所指定之调解机构进行和解，未能达成和解时，被害人方得提起自诉。[11]可见，刑事和解是古已有之，今尚有效的一项刑事司法制度，并非今天的发现，也并非理论创新之举。

（二）刑事和解制度实践的缺陷

在司法实务中推行的刑事和解制度，虽然形式各不相同，但其共性包括：其一，在案件的适用范围上一般以自诉案件和轻罪公诉案件为主，且仅限于以自然人为被害人的案件；其二，适用条件以被害人和犯罪嫌疑人、被告人达成和解协议为要件[12]，协议基本上以损害赔偿为内容；[13]其三，在和解案件处理程序上，和解贯穿于生效判决前的每一个诉讼阶段，和解协议达成后根据不同情况做出不立案、撤销案件、不起诉或量刑优惠的处理。[14]我国刑事和解司法实践存在不足体现为：

首先，损害了司法平等保护的价值。平等创造司法，保护弱者是司法之价值所在。如果一项制度违背了司法最基本的价值，这项制度必须被摒弃或矫正。从目前刑事司法和解的实践看，被告人刑事责任的有无及刑罚的轻重取决于和解协议的达成，而和解协议达成基本上是以被害人获得了比通过刑事附带民事判决更大的利益为前提。这就造成了三种不公：一是，被追诉人财产状况，影响着刑事责任的消灭与否及刑罚的轻重；二是，被害人的财产状况，影响被告人刑事责任有无及刑罚的轻重；三是，造成自然人为被害人的案件和非自然人为被害人案件的刑罚不均衡。在实践中，刑事和解仅适用于以自然人为被害人的特定案件。那么非自然人被害人的案件中，即使被追诉人真诚悔罪，并积极修复犯罪所造成的损失，也得不到刑事和解制度下的刑罚减免优惠。

其次，有可能进一步恶化被告人的诉讼地位。刑事和解制度加强了被害人控制被告人的手段。刑事和解制度以和解协议达成为要件，以被告人获得被害人的谅解为前提，在这场“谈判”中，被害人就掌握了控制被告人是否成为罪犯或刑罚轻重的筹码，被告人的命运掌握在被害人的手中，为了避免打上犯罪的烙印，为了得到轻缓的处理，被告人岂敢不竭尽所能地迁就、满足被害人的要求？因此，在刑事和解实践中被害人存在漫天要价的现象就毫不奇怪。刑事和解提升了被害人的地位，强化了被害人权利的保护。但这一提升又是建立在被告人认罪与忏悔基础上，为了获得和解，犯罪嫌疑人、被告人可能违心认罪，这无疑会对无罪推定等作为刑事诉讼法基石原则造成一定程度的损害。

从国外刑事和解制度的经验看，刑事和解的完成不以和解协议的达成前提条件，即使被害人拒绝参与和解程序，或因损害赔偿要求过高致和解协议无法达成，只要行为人已盖尽努力，以寻求与被害人达成和解，亦得认定和解程序完成。和解程序完成，法院可以为减刑或免刑处分，检察官可以作出缓起诉处分。[15]可见，和解程序并未以被害人和加害人契约达成为前提，和解的完成也不具有强制约束公诉权和审判权的效力，仅是检察官和法官自由裁量权的考量因素之一。

二、以公诉裁量权矫正刑事和解制度

（一）以公诉裁量权矫正刑事和解制度的合理性

理论界和司法实践中一般认为，刑事和解可以在刑事诉讼的每一个阶段进行。笔者认为此种观点和做法值得商榷。为什么侦查和审判阶段不宜推行刑事和解制度？以公诉裁量权矫正刑事和解制度的合理性何在？

1．在侦查阶段不宜推行刑事和解制度。侦查程序不宜推行刑事和解制度，并非是指侦查阶段当事人不能进行刑事和解，而是指侦查机关不拥有最终的确认和处理权，即不享有因刑事和解而不予立案或撤销案件的权力。首先，侦查阶段实行和解容易导致诱供现象的发生。刑事和解的实现应以犯罪嫌疑人真诚悔罪为条件，如果犯罪嫌疑人不认罪，就无所谓与被害人的和解。在侦查阶段如果允许和解撤案或不立案，就可能导致侦查机关以此为条件，引诱或迫使犯罪嫌疑人提供口供。其次，侦查阶段通常缺乏和解的基本条件。和解应在基本事实清楚，基本证据确实、充分的前提下进行，而侦查阶段案件尚处于侦查之中，往往事实尚未查清，通常缺乏和解的条件。最后，在我国刑事诉讼中，侦查权权力过大，且缺乏有效的监督和制约，有案不立、违法立案、违法撤案的现象相当严重，这是不争的事实，如果再赋予侦查机关刑事和解撤案或不立案的权力，无疑将滋长侦查违法现象。

2．审判阶段不宜推行刑事和解制度。首先，刑事和解以被告人真诚悔罪为要件，在侦查、审查起诉阶段，和解没有完成’[16]，说明犯罪嫌疑人并没有真诚悔罪之意，到了审判阶段自然不能认定为和解。其次，正如前面论及，和解应属于裁量权的范畴，由法官认定和解程序是否完成，那有谁来对其和解裁量权审查、制约？这违背了诉讼制约的原则。如果被害人或被告人不服和解认定或处理，那岂不是造成当事人与法官的对立，损害了裁判者中立的原则。

3．在审查起诉阶段，以公诉裁量权推行刑事和解制度的合理性。首先，公诉的价值和刑事解制度的价值目标相一致。现代公诉的首要价值在于保护权利、维护法治秩序。公诉一方面通过追究犯罪，恢复被破坏的法治秩序，达到维护法治秩序之目的；另一方面通过刑事诉讼程序来维护诉讼参与人的权利。特别是随着公诉裁量权的扩大，非刑罚化潮流的发展，追究犯罪和惩罚犯罪已经不是公诉的唯一目的，而保护权利、矫正犯罪，恢复被破坏的法治秩序才是公诉权首要价值。[17]其次，有利于保障刑事和解制度正确实施和权利救济。由于公诉权和审判权的邻接性，在审查起诉阶段推行刑事和解制度，有利于公诉权接受司法审查，形成诉讼制约机制。例如，在德国检察官因和解而作出缓期诉决定必须接受法官的审查和同意。最后，从国外有关立法例看，和解程序的完成都是由检察官最终决定。根据俄罗斯《刑事诉讼法典》第25条规定：“对第一次因涉嫌或被指控实施轻罪或中等严重的犯罪而受到刑事追究的人，如果该人与被害人和解并弥补对被害人造成的损害，法院、检察官以及侦查人员和调查人员经检察长同意，有权根据被害人或其法定代理人的申请终止对其提起的刑事案件。”

（二）以公诉裁量权矫正刑事和解制度

借鉴法治国家成功经验，立足中国法治实践，对我国刑事和解实践中的不足做以下矫正：

1．刑事和解适用案件的范围。刑事和解制度（确切地说，应该称为刑事公诉和解，鉴于习惯称谓和论证的方便，下文仍称为刑事和解），在性质上属于公诉裁量权的范畴，和解认定以检察官的裁量权为之。自诉案件的和解不应该属于刑事和解讨论的范围，只不过是基于认识的误区，把自诉案件的和解也规定为刑事和解案件的适用范围。[18]刑事和解适用所有的公诉案件，只不过根据案件的性质不同，给予不同的处理。实践中，一些地方在刑事和解指导意见中规定了不适用刑事和解的案件范围，笔者认为此规定值得商榷。刑事和解制度的目的在于矫正犯罪、促使被告人真心悔罪，并积极弥补犯罪给被害人、社会所造成的损害，只要被告人尽力去做了，并真心悔罪了，为什么不能得到量刑上的从轻？刑罚的目的并非是为了报复，而在于矫正犯罪。

2．刑事和解程序的启动

(1)刑事和解告知。在刑事案件立案后，侦查人员应告知犯罪嫌疑人或其法定代理人、近亲属有关刑事和解的权利和义务，及和解之效果。(2)刑事和解的原则。刑事和解应遵循自愿、合法、平等的原则。当事人之间可以自愿协商解决，也可以委托人民调解委员会或其他单位进行。(3)和解程序完成。有下列情形之一的，经侦查机关审查，应当认定和解程序完成：一是犯罪嫌疑人和被害人达成和解协议的；二是被害人拒绝参与和解程序，或因要求赔偿过高没有能达成和解协议，但犯罪嫌疑人真心悔罪，积极赔偿被害人的损失，并由负责调解的人民调解委员会或有关单位给予证明的；三是在非自然人为被害人的案件，犯罪嫌疑人真诚悔罪，并积极弥补犯罪给单位、社区和社会带来的危害，经基层组织或单位证明的。(4)侦查阶段和解程序完成的效力。可能被判处三年以下有期徒刑之刑罚，和解程序完成，侦查机关终止侦查程序，立即将案件移送人民检察院审查决定，如果犯罪嫌疑人被羁押的，应立即释放或变更强制措施。

3．刑事和解程序的确认。在审查起诉阶段，检察机关对公安机关移送的刑事和解案件，或审查起诉阶段完成的刑事和解案件，应及时予以审查和确认。检察官审查刑事和解程序完成的考量因素包括：一是犯罪嫌疑人真诚悔罪，并向被害人及其近亲属赔礼道歉；二是积极赔偿被害人的损失，且无转移、隐瞒财产等怠于赔偿之现象；三是积极履行修复犯罪给社区、社会造成的危害，得到社区居民的谅解；四是积极采取预防再犯措施等。只要被告人积极履行了上述义务，即使被害人或其近亲属没有谅解，和解协议未达成，检察官也可以确认和解程序完成。

4．刑事和解程序完成的效力。经检察官审查，确认和解程序已经完成，根据案件的不同情况作出如下处理：

(1)对犯罪嫌疑人作出不起诉决定

对于犯罪情节轻微，可能被判处拘役以下之刑罚的，可以依据我国《刑事诉讼法》第142条酌定不起诉的规定，对犯罪嫌疑人作出不起诉决定。

(2)对犯罪嫌疑人作出缓期诉决定

对于可能被判处三年以下有期徒刑之刑罚的，检察官根据犯罪嫌疑人的个人情况、犯罪轻重及和解程序完成情况，认为利用非刑罚的方法更有利于维护社会公共利益及被追诉人的利益，经犯罪嫌疑人同意，在要求犯罪嫌疑人履行一定义务的同时，作出暂时不予起诉的决定。如果在缓起诉考验期间，犯罪嫌疑人履行了规定的义务，缓起诉期满，检察机关就不再予以起诉；如果在缓起诉考验期内，犯罪嫌疑人违反了规定义务，或者有其它应当撤销暂缓起诉决定的事由，检察机关决定撤销缓起诉，对犯罪嫌疑人提起公诉。[19]

(3)以量刑建议权请求对被告人刑罚的减免。对于不适用于不起诉、缓起诉的案件，和解协议完成，检察官以量刑建议权，提请法院给予量刑优惠。在审查起诉程序中，经检察官审查，确认和解程序已经完成，但不适用不起诉、缓起诉的案件，在起诉书中以量刑建议，提出对被告人量刑的具体减免程度或适用缓刑的意见。量刑建议权可以适用于所有的公诉案件，包括死刑案件。在审判阶段时，经法庭审理，确认和解程序已完成，作为法定量刑情节，给予被告人量刑上的优惠。

5．刑事和解的制约和救济。(1)对于因和解而不起诉的，检察机关应报上级检察机关审查批准；如果被害人不服检察机关的决定，可以直接向法院提起诉讼，法院决定受理的，检察机关应当撤销不起诉，提起公诉。(2)对于因和解而作出缓起诉决定的，必须经法院的审查和同意；被缓起诉人对缓起诉期间，因违反规定被撤销缓期诉决定不服的，有权申请上级检察机关复议。(3)对于因和解而提出量刑建议的，明确此量刑建议对法官没有当然拘束力，是否认定和解程序以及是否采纳量刑建议，由法庭审理后裁决，对裁决不服可以通过上诉或抗诉的方式获得救济。




【作者简介】
韩红兴，单位为北方工业大学。


【注释】
[1]2009年7月北京市第一中级人民法院公布了《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》；2008年7月广东省高级人民法院、省人民检察院公布了《关于刑事诉讼中适用和解的指导意见（试行）》；2009年8月，郑州市中级人民法院公布了《刑事和解、附带民事诉讼调解工作实施意见》；2007年4月，扬州市中院、检察、公安、司法部门联合公布了《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》。
[2]“加害人和被害人协商”制度亦称为恢复性司法制度。
[3]根据调研数据资料，当事人和解协议达成基本上是支付赔偿金为前提。最低赔偿金为5000元人民币，平均为2万元人民币。宋英辉：《检察机关适用刑事和解调研报告》，载《当代法学》2009年第3期，第8页。
[4]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期，第6-10页。
[5]林辉煌：《构建犯罪被害人之司法保护体系—美国制度之借鉴》，载《刑事诉讼之运作》，五南图书出版公司印行1997年版，第370页。
[6]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式》，载《中国法学》2006年第5期，第19-24页。
[7]张建升：《刑事和解的理论基础与程序操作问题辨析—“宽严相济刑事司法政策与刑事和解研讨会”观点综述》，载《人民检察》2007年第12期，第40页。
[8]陈光中：《刑事和解再探》，载《中国刑事法杂志》2010年第2期，第9页。
[9][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下），商务印书馆1985年版，第305页。
[10]我国《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第197条规定：“人民法院对告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。”第199条规定：“对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案。”
[11]参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第139页。
[12]广东省高级人民法院、省人民检察院《关于刑事诉讼中适用和解的指导意见（试行）》第1条规定：“刑事和解是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人与被害人或其近亲属通过协商，达成由犯罪嫌疑人、被告人认罪悔过，被害人或其近亲属给予谅解宽恕的和解协议，经人民法院、人民检察院审查认可，依法对犯罪嫌疑人、被告人从轻或者免除处罚的案件处理方式。”
[13]宋英辉：《检察机关适用刑事和解调研报告》，载《当代法学》2009年第3期，第8页。
[14]扬州市中院、检察、公安、司法部门联合公布的《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》。
[15]详见《德国刑事诉讼法典》第153a条，李昌珂译，中国政法大学1999年版，第73页。
[16]这里讲的和解，非以被害人谅解为必要，只要犯罪嫌疑人真诚悔罪，并为和解尽到了努力，即使被害人不谅解，也可以认定和解程序完成。
[17]韩红兴：《公诉价值的冲突与衡平》，载《法治论坛》（第6辑），花城出版社2007年版，第77页。
[18]2009年7月北京市第一中级人民法院公布的《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》规定，和解主要适用于自案件和轻罪公诉案件，而且还规定了不适用刑事和解的案件类型。
[19]韩红兴：《暂缓起诉制度研究》，载《河南公安高等专科学校学报》2007年第3期，第37页。