【出处】《西部法学评论》2011年第3期
【摘要】我国当前刑事和解理论研究存在着一系列的问题，需要进一步反思。这主要体现在：如何看待我国刑事和解之实践效果；如何界定刑事和解的基本内涵；如何辩证刑事和解与恢复性司法的关系；如何对刑事和解予以必要的立法回应。
【关键词】刑事和解；基本内涵；恢复性司法；适用范围
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年来，刑事和解制度及其理念在世界范围内得以传播并产生了多种实践模式。在全球法律文化加速交流和国内和谐社会构建的背景下，对刑事和解制度的理论探讨成为我国当前刑事法学界的热点问题。但在笔者看来，现有的理论研究存在以下几方面问题：一是对我国刑事和解的实践效果缺乏客观、公允的评价；二是对刑事和解的一些基础性问题还存在认识上的分歧甚至是误区；三是对与刑事和解相匹配的刑法回应缺乏必要的探究。本文试图对上述问题进行反思性探讨，以期推动我国刑事和解理论研究的进一步发展。

　　一、实践效果之理论评价问题

　　在我国刑事和解的兴起与“构建社会主义和谐社会”紧密相关。因而，它被理论界赋予了促进社会和谐、提高司法效率的双重历史使命。{1}115-117然而，我们冷静思考一下，当下的刑事和解果真能堪当此重任？理论界是否有言过其实之嫌？依笔者之见，当下之刑事和解注重被害人物质利益的保护，这虽然具有促进社会和谐的某些功效，但其于社会和谐的真正实现还远远不够，这根源于其不够健全的修复、和解功能。另一方面，当下之刑事和解注重非刑罚处罚方法的运用，这虽然有助于刑事司法效率的提高，但对于刑事司法效率的提高还有不少提升的空间。再者，配套机制的缺位也影响了刑事和解的实施效果。

　　（一）修复功能之不足

　　在刑事和解之司法实践中，基于司法效率的片面追求，司法机关往往以刑罚适用、犯罪损失无以补偿为交换筹码，强制被告人对被害人进行物质补偿，进行所谓的“和解”。然而，该种意义上的刑事和解并没有建立在双方真诚交流的基础之上，没有尊重被害人的个人意愿，缺乏被害人倾诉与双方沟通的机制，这就使得刑事和解蜕化为被告人摆脱刑事惩罚的有效路径，演变为被害人所被迫接受的东西。进一步考察，我们会发现司法实践中许多和解协议的达成甚至是在被害人与被告人没有会面的情况下达成的，特别是那些被羁押在看守所的犯罪嫌疑人或者被告人，只能通过司法机关、家属与被害人达成和解协议，其中不乏试图通过经济赔偿以逃避刑罚制裁的情况，从而给刑事和解蒙上了浓厚的功利主义色彩，并因此而受到社会公众的诟病。从理论上分析，公安司法机关之所以能够对案件作出宽缓的和解处理，主要还应当基于被告人的真诚悔过和被害人的真心谅解，而不是仅仅因为经济赔偿，这正是刑事和解与“以钱赎刑”的本质区别。是故，当下的刑事和解所应具有的“和解”功能将大打折扣，双方的人际关系并未因此而得到多少改善与修复。

　　另一方面，当下的刑事和解只是关注对被害人物质利益的保护，表现为让被告人对被害人的犯罪损失进行物质补偿，不注重被告人真诚悔罪的考察。这样的刑事和解既无助于被告人对罪恶的醒悟与反思，也无助于被害人创伤心灵的抚慰。这就不免会产生这样的结果：被告人既不会对被害人产生同情之心，被害人也不会对被告人的犯罪行为予以谅解。

　　（二）效率功能之不足

　　当前，我国刑事和解的效率主要体现在审前处理或者说诉讼环节的减少上。即刑事和解能够使部分刑事案件在侦查阶段、审查起诉阶段得以处理，不再移送到审判机关予以定罪量刑。诉讼环节的减少节约了人、财、物等司法资源。而司法资源的节省还能够使司法机关集中力量重点处置那些对社会秩序造成严重破坏的刑事案件。就此而言，刑事和解所产生的诉讼程序分流，对全面提高诉讼效率势必会产生积极的作用。

　　但问题是，在刑事和解大幅度提高刑事司法效率的背后，我们是否因此失去了更为重要的东西呢？无论如何，司法效率并非我们进行刑事诉讼的首要目标，我们还有更为宝贵的价值追求。我们且不说，通过诉讼环节的减少来提高司法效率这一做法是否有充分的法律依据，即便该做法有充分的法律依据，但它是否违背无罪推定这一诉讼精髓呢？恐怕答案是肯定的。这是因为，无罪推定的核心含义在于，在审判机关判决前，被告人在法律上是无罪的。既然在审判机关判决前是无罪的，公安机关、检察机关凭什么去推行刑事和解呢？毕竟，刑事和解是以犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪为前提的。

　　笔者并不反对刑事和解，但反对审前诉讼阶段的刑事和解。这是因为，在审前的任何一个诉讼阶段实行刑事和解都是对现代刑事诉讼的基石—无罪推定的极度背叛。所以说，我们借助于刑事和解提高刑事司法效率不能过分地依赖于诉讼环节的减少，应当转向和解主持机构的更换上。然而从我国的司法实践来看，刑事和解的主持者往往是法院、法官。假如我们将案件移送到专门的和解机构，由和解机构主持双方的和解，法院只是审查和确认和解协议的合意性、真实性与合法性，这种做法既不违背无罪推定原则，也有利于司法效率的进一步提高。我们何乐而不为？是故，我们应该倡导审判阶段的刑事和解，倡导社会力量的介入。这样的刑事和解也符合现代国家与社会关系的基本要求。

　　（三）帮扶、监督机制之缺位

　　从司法实践来看，刑事和解的直接后果是给予犯罪人以非刑罚化的处理。其在法律上的社会回归俨然已成现实，但事实上的社会回归则需要一段时间予以考察。与此同时，犯罪人在和解过程中对被害人所作出的悔罪承诺能否如实地兑现；具有悔罪心理的犯罪人在获得从轻处理后是否具备开始新生活的能力和外部环境，所有这些都关乎着刑事和解的实施效果；所有这些均需配套的帮扶机制、事后监督机制才能奏效。然而，在我国由于犯罪人的心理矫正、技能培训等帮教措施，并不属于办案机关的职责范围，导致帮扶、监督机制严重缺位。这就使得我国刑事和解的应有效应并未得到全面发挥。

　　基于我国当前刑事和解司法实践中所存在的上述弊端，我们不妨吸纳西方恢复性司法的积极因素，并注意发挥社区矫正的积极功能。这可以让我国的刑事和解既注重被害人的物质赔偿，也注重被害人的心理治疗；既注重被害人利益的保护，也注重对加害人的教育与挽救，真正实现加害人的社会回归。

　　二、理论研究中所面临的两个基础性问题

　　尽管有关刑事和解的理论研究如火如荼，但在笔者看来，两个基础性问题并没有得到深入的思考，这极大影响了刑事和解其他理论问题的进一步探讨。一是刑事和解的基本内涵问题，即刑事和解是什么？二是刑事和解与恢复性司法的关系问题。

　　（一）关于刑事和解是什么的问题

　　对刑事和解基本内涵的揭示，比较有代表性的当推三位先生的主张：陈光中先生认为，“刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，被害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对被害人不追究刑事责任、免除刑罚或者从轻处罚的一种制度。”{2}王作富先生认为，“刑事和解是指犯罪发生后，经由调停人出面，使被害人与加害人直接商谈；商谈结果所达成的和解协议，由司法机关予以认可作为对加害人刑事处分的依据。”{3}高铭暄先生认为，“刑事和解是指犯罪发生后，经由调停人的帮助，使加害者与被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的刑事司法制度”。{1}1

　　三位先生对刑事和解的界定从表面上来看并无大的分歧，都是将其理解为一种有别于传统的案件处理方式。若仔细考究，还是能够发现他们在对刑事和解内涵的理解上存在实质的差别。

　　其一，刑事和解是否需要调停人的介入？陈先生认为，刑事和解是一种自行和解，即犯罪嫌疑人、被告人在认罪悔过的前提下，与被害人自行协商，就经济赔偿达成书面协议，使得被害方不再追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。王先生、高先生则持相反意见。其二，刑事和解的法律效果是什么？陈先生认为，刑事和解并不必然带来加害人免受刑事惩罚的效果。后两种观点则语焉不详，似乎持相反观点。其三，和解协议是否需要司法机关认可？陈先生、高先生持否定的态度，王先生则持肯定的态度。

　　在笔者看来，上述理论分歧根源于认识层面上的差异，自觉或不自觉混淆了“刑事立法”与“司法实践”的界限，没能坚持在同一层面上阐述问题，以致“刑事和解是什么”的问题出现了众说纷纭的局面。众所周知，“刑事和解”是我国新近司法实践中出现的事物，它是我国部分地区的司法机关针对传统的办理刑事案件方式所存在的某些缺陷，在构建和谐社会与贯彻宽严相济刑事政策的背景下对刑事案件处理方式所进行的创新。然而，这种创新并无充分的法律根据，甚至在某些地方还超越了法律规定。所以，在界定刑事和解的基本内涵时，我们一定要注意将立法层面上的“刑事和解”与实践层面的“刑事和解”区分开来。

　　1．立法层面的“刑事和解”。“刑事和解”并不为国人所陌生，然而在这里有一个看似简单然而又非常重要的问题：刑事和解在我国刑事立法上有无法律规定？对此有不同的解读。有人认为，我国现行刑事立法为刑事和解的实行提供了相关的制度基础，下述法律规定即为刑事和解的推行提供了基本的法律框架：{1}155一是，刑事诉讼法第172条，即“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”二是，《人民检察院刑事诉讼规则》第291条，即“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”亦有论者持相反的看法，强调指出我国刑事诉讼法第172条所规定的内容不能被理解为对刑事和解的立法规定，“因为我国自诉案件中的自行和解与法官调解程序的直接结果都是刑事责任和民事责任归属的连带解决，基本目的都在于提高诉讼效率、加快审案速度、解决司法资源的现实问题，而不是被害人与加害人的恢复问题。而刑事和解主要目的是实现正义的恢复，诉讼效率则是其附属价值。”{1}275

　　如何看待上述两种截然不同的看法呢？在笔者看来，“肯定说”将《人民检察院刑事诉讼规则》这一司法解释理解为刑事立法内容是不够妥当的。退一步说，即便该司法解释可以被理解为刑事立法的内容组成，其第291条也不宜被理解为是对刑事和解的规定。从该条所规定的内容来看，不难看出这是对不起诉决定之法律后果的规定。它将“对不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”规定为不起诉的非刑罚后果，而非对刑事和解责任形式的规定。而且，根据该司法解释，国家公诉机关在对犯罪嫌疑人作出不起诉决定时无须考虑刑事和解这一因素。基于以上分析，我们怎能说第291条是对刑事和解的规定呢？接下来的问题是，我国刑事诉讼法第172条所规定的内容能否被理解为是对刑事和解的规定呢？笔者倾向认为，这是对刑事和解的规定。只要是法律允许当事人采用协商的形式解决刑事纠纷的，就应当被理解为是对刑事和解的规定。进言之，刑事和解的成立并不排除法官的调停，也不排除公权力对和解协议的审查。需要强调的是，我们不能站在恢复性司法（即西方的刑事和解）之价值理念的高度来评判我国是否存在刑事和解的立法事实。持否定观点的学者正是犯了这方面的错误。

　　从立法层面来讲，刑事和解就是指被告人与被害人经由人民法院调解或者直接商谈，达成对被告人不予刑事处罚协议的法律制度。根据该理解，刑事和解具有如下基本特征：(1)它只能针对自诉案件适用；(2)它只能在审判阶段适用；(3)和解模式为两个，即自行和解与法官调解；(4)是否刑事和解取决于当事人双方的意愿；(5)刑事和解的法律效果是对犯罪人不予刑事处罚，并不必然伴随被告人对被害人赔礼道歉、赔偿物质损失等非刑罚措施。

　　2．司法实践中的“刑事和解”。刑事和解在“构建和谐社会”的时代背景下逐渐受到司法机关的广泛关注，实践中有关“刑事和解”的尝试比比皆是。北京、浙江、安徽、上海等地的省级政法部门相继发布了有关办理轻伤害案件适用程序的规范性文件，[1]其他一些地方的地市甚至县级政法部门也出台了类似的政策性文件。[2]最初，刑事和解主要在轻伤害案件中适用，但随着一些检察机关对“恢复性司法”理念的逐渐接受，刑事和解逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪以及在校大学生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤等案件。我国各地刑事和解的做法虽具有差异性，但都在某种程度上突破了现有的法律规定。具体说来，有这么几点体现：(1)适用案件范围的突破。根据刑诉法规定，刑事和解只能适用于自诉案件。然而，不少司法机关对此进行了不同程度的扩张；(2)适用阶段的突破。根据刑诉法的规定，刑事和解只能在审判阶段由人民法院适用。然而，司法实践中的刑事和解已经扩张至审查起诉阶段乃至侦查阶段；(3)适用前提上的突破。根据刑诉法规定只能得出刑事和解的法律效果是对犯罪人不予刑事处罚的结论，并不必然以被告人对被害人赔礼道歉、赔偿物质损失为适用前提。然而，司法实践大都要求被告人悔罪、赔礼道歉、物质补偿是刑事和解的前提条件。

　　根据司法实践中刑事和解的做法、特点，我们可以将刑事和解界定为：在特定案件的刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式取得被害人谅解后，司法机关予以撤销案件、不起诉或者不予刑事惩罚的活动。

　　鉴上分析，对刑事和解内涵的揭示必须分层面来进行，只有这样才能解决“刑事和解是什么”的问题，才能避免无谓的争论，达到“定纷止争”的效果。

　　（二）关于刑事和解与恢复性司法的关系问题

　　对于刑事和解，不少法学研究者都从“恢复性司法”的角度进行解读与评价，有人甚至直接将其称为“中国式的恢复性司法”。{4}19在笔者看来，无论是立法层面上的刑事和解还是近年来兴起的刑事和解即司法实践层面的刑事和解，它们都与恢复性司法存在重大不同：

　　1．处理刑事纠纷的模式不同。作为一种刑事司法方式，恢复性司法在世界各地采取的形式不尽相同，其最初形式是被害人一加害人调解模式。伴随着参加人数及促成方式的不同，恢复性司法又出现了多种实践模式。霍华·德泽尔指出，恢复性司法实践主要趋于被害人一加害人会谈、家庭成员会议和圆桌会议等三种模式。{4}391-3 92在后两种模式中，除被害人和加害人以外，还有双方家庭成员、社区居民甚至其他一些相关人员参与其中。与恢复性司法明显不同的是，我国的刑事和解模式比较单一，即被害人—加害人调解模式。

　　2．处理刑事纠纷的手段不尽相同。恢复性司法在处理刑事纠纷时不仅注重赔礼道歉、物质赔偿等手段的运用，它还非常注重社区服务的运用。然而，我国的刑事和解既没有涉及到社区服务方面的法律规范，也没有强调赔礼道歉、物质赔偿等手段的必然运用。

　　3．适用的阶段不同。联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第6条指出：“在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段使用。”“‘恢复性司法’不关心确认事实，而是对已承认的犯罪作出适当的反应，它的范围是量刑，而不是刑事审判。……大多数的恢复性司法项目可以适用于实施犯罪后至刑事司法程序结束的各个阶段”。{4}107-109然而，根据我国刑事诉讼法的规定以及相关的司法实践，刑事和解主要是在审判阶段适用。

　　4．适用案件的范围不同。联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议草案对“恢复性司法方案没有提出何种罪行不能适用，没有法定刑的限制”。{5}学界也主张“恢复性司法主要不是针对较轻微的案件或初次犯罪者。经验表明恢复性措施可能会对更严重的案件产生更大的影响力。而且，假如我们严肃执行恢复性司法的原则，那么，对恢复性措施的需求显然将集中在重案中。恢复性司法的指导性问题可能会有助于我们在很困难的情况下适应司法的回应”。{4}372-373由上可见，恢复性司法在案件适用范围上没有什么限制。而我国刑事和解的适用范围是非常有限，只限于自诉案件、部分案件性质轻微的刑事案件。

　　5．价值理念上的不同。恢复性司法作为一项刑事司法运动，起源于20世纪六七十年代的北美洲。它根源于对传统刑事司法制度和刑罚制度的深刻反思，以及对犯罪性质的颠覆性思考。换言之，恢复性司法是在后现代主义法律思潮对传统刑事司法制度上进行清算与批判的基础上而形成的，是对传统的报复、矫正刑理念所支配下的刑事诉讼所进行的彻底改革，是对传统刑事诉讼的反动。不难理解，当绝对意义上的恢复性司法全面走上历史舞台时，即预示着人类社会即将跃过法治时代而进入“文化时代”。它在人类诉讼制度历史上无疑具有划时代的意义。相比之下，刑事和解的时代意义及其理念更替远不如恢复性司法那么鲜明与激进。首先，它并非对传统犯罪本质理论的彻底颠覆。它还是在犯罪本质—社会危害性理论的框架下生存。只不过它适当提高了被害人利益在社会危害性评价体系中的权重，强调了对被害人利益的侵犯应是社会危害的重要组成部分，它是人们对社会危害性取得科学认识的产物。其次，它并非对传统刑罚理念的反动。刑事和解与定罪量刑的纠纷处理模式有着共同的诉讼目的，都是为了预防犯罪。刑事和解只不过是一种对传统定罪量刑模式消极功能进行某些防范的方式而已。

　　6．在对犯罪原因认识上不同。恢复性司法非常注重犯罪发生后社会关系的重新平衡。在恢复性司法看来，犯罪是社会关系失衡的产物，是人际关系恶化的产物。为此，要想避免今后犯罪的发生，人们应当寻求刑罚以外的途径增强犯罪人处理社会关系的能力：通过犯罪人的真诚道歉、物质赔偿，使得被害人的精神和物质伤害得以弥补，取得被害人的谅解，减少对抗，以重建或者恢复二人之间良好的人际关系；通过真诚道歉、物质赔偿等积极责任的承担、社区服务及其社区中的矫正措施使犯罪人能够健全融入社会的能力，增强社会公德的认同感以全面强化处理人际关系的能力。刑事和解在犯罪原因认识上仍然停留在传统理解阶段上，它远不如恢复性司法对人际关系之于犯罪的产生那样重视。为此，刑事和解的重要意义仅仅在于提高诉讼效率、加快审理案件的速度、解决司法资源短缺等现实问题。

　　三、刑事和解之刑法改进问题

　　若欲在司法实践中大力推行刑事和解，就必须将其及时纳入到法治的轨道之中，为其提供必要的立法保障。然而，当前的理论研究尚未提供这方面的立法建言。限于篇幅，本文仅就其刑法配置进行探讨。

　　（一）刑事和解与非刑罚处理方法之立法

　　若要在更大范围内推行刑事和解，我国刑法就必须建立与之相适应的刑事和解处理措施体系。刑事和解处理措施是刑事责任的实现形式之一，它包括被告人向被害人“真诚道歉”、“悔罪”、“物质补偿”等。在我国，实现犯罪刑事责任的基本形式有两种，即刑罚与非刑罚处罚方法。其中，前者为最基本的实现形式，后者则具有补充性、例外性。[3]

　　根据我国刑法第38条的规定，非刑罚处罚方法包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚、行政处分等措施。将之与刑事和解处理措施进行比较，我们不难发现，二者在很大程度上具有相似性。从功能上看，非刑罚处罚方法与刑事和解处理措施具有内在的一致性，都可以作为刑罚的替代物，作为某种非刑罚化的责任实现方式；从形式上来看，非刑罚处罚方法与刑事和解处理措施极为贴近，都包含有悔罪、赔礼道歉、赔偿损失。因此，我国刑法中的非刑罚处罚方法为刑事和解的推行提供了良好的处理措施保障。

　　但如细加推敲，我们还是能够发现非刑罚处罚方法与刑事和解处理措施之间存有不能相互包容的一面。除了某些非刑罚处罚方法，比如“行政处罚”、“行政处分”无法划入刑事和解处理措施范畴外，二者还存在如下区别。从适用范围来看。非刑罚处罚方法在适用范围上具有狭窄性。其适用范围的狭窄性取决于适用前提。我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”据此，非刑罚处罚方法是一种对犯罪分子免予刑事处罚时所给予的非刑罚性质的处罚和教育措施，其适用前提是“不予或免予刑事处罚”。与非刑罚处罚方法不同，刑事和解处理措施不仅构成犯罪成立之后的非刑罚化处置，而且还可以成为一种减轻刑罚强度的事由。其次，从适用主体来看。非刑罚处罚方法的适用主体为国家司法机关，具有司法权威性、国家强制性。刑事和解处理措施的适用则强调被害人与被告人协商的结果，并不必然体现司法权威性、国家强制性。再次，非刑罚处罚方法的和解功能尚不够健全。如前所述，适用刑事和解不可或缺的目的是通过犯罪人责任承担、能力培养与道德重建，使其重新回归正常的社会生活。很显然，我国目前的非刑罚处罚方法无法承担该重任。

　　为了加大非刑罚处罚方法的适用力度，也为了构建较为完善的刑事和解处理措施体系，本文特提出以下立法建言：

　　1．提升非刑罚处罚方法的法律地位。我国《刑法》中的非刑罚处罚方法，规定在第三章“刑罚”之“刑罚的种类”一节中。这种体系性安排虽然给予非刑罚处罚方法以一席之地，但没有突出非刑罚处罚方法在刑事责任实现体系中的应有地位，进而会影响到非刑罚处罚方法在司法实践中适用可能性。为此，笔者建议对“非刑罚处罚方法”进行专章规定，使之与“刑罚”并驾齐驱，共同成为刑事责任的实现形式。

　　2．优化非刑罚处罚方法的适用主体。根据我国《刑法》规定，非刑罚处罚方法由人民法院依法直接适用或者建议主管部门适用。该规定使得非刑罚处罚方法具有明显的否定评价色彩，被告人成为单纯的教育、警戒对象，这就使得非刑罚处罚方法的和解功能几乎丧失殆尽，不利于被害人与被告人之社会关系的恢复。为此，笔者建议，刑法应规定“非刑罚处罚方法”既可由人民法院适用，也可以由被告人与被害人协商适用，其中后者为首选适用方式，前者为备选适用方式。

　　3．增设非刑罚处罚方法的种类。我国的非刑罚处罚方法具有明显的说教性、惩罚性，这与刑事和解处理措施的恢复效能形成鲜明对比。不仅如此，现有的非刑罚处罚方法尚不具备让犯罪人恢复健康社会角色的作用。为此，笔者建议，刑法应当将“社区服务”规定为重要的非刑罚处罚方法之一。一方面被告人可以社区服务所得的收入去弥补被害人的损失，另一方面也有利于被告人法律责任意识的重建、社会道德的重塑。

　　（二）刑事和解与刑罚裁量情节的完善

　　刑罚裁量情节是指定罪情节以外的，人民法院据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况。在我国，刑罚裁量情节是一个多层面的复杂的体系。{6}其中，“命令性裁量情节和授权性裁量情节”、“法定裁量情节和酌定裁量情节”是该复杂体系的重要组成部分。所谓命令性裁量情节，俗称“应当型情节”，是指刑法或司法解释明文规定在量刑时必须予以适用的情节，相关条文通常冠以“应当”二字以表示硬性规定，对于具有这类情节的犯罪人必须适用；所谓授权性裁量情节，俗称“可以型”情节，是指刑法或司法解释明文规定在量刑时斟酌是否适用的情节，相关条文通常冠以“可以”二字表示柔性规定，含有既可以适用也可以不适用的意思，对于具有这类情节的犯罪人是否适用，授权法官根据具体案情决定。法定裁量情节是刑法或司法解释明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；酌定裁量情节是刑法或者司法解释未明文规定，根据刑法精神与有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节。

　　刑事和解的推行涉及到刑罚裁量情节的充实与完善。

　　其一，应将所有的授权性刑罚裁量情节更换为命令性刑罚裁量情节。根据学者统计，我国刑法中授权性刑罚裁量情节目前共有110个，这说明授权性裁量情节在刑法裁量中的所起的作用并非无足轻重。在笔者看来，我国刑法将裁量情节类化为授权性情节与命令性情节是不够妥当的。理由在于：其一，既然授权性裁量情节体现着犯罪行为社会危害性或者人身危险性的降低，那么其就必然要在刑法裁量活动中得以落实、执行。有学者认为，仅以一个授权性裁量情节的存在就对犯罪人从宽处罚，会带来放纵犯罪人的后果，这是对罪刑相适应原则的违背。笔者不同意这种看法。这是因为，一个犯罪案件中的刑罚裁量情节往往不只一个，其他情节的客观存在会减弱甚至冲销授权性情节的影响。即便整个案件只有一个授权性裁量情节，如果犯罪本身的社会危害性相当严重，也会减弱甚至冲销授权性情节的影响，不会带来放纵罪犯的必然后果。退而言之，在犯罪本身的社会危害性并非相当严重的情况下，基于授权性裁量情节的考虑而对犯罪人所作的从宽处罚乃至免除处罚，这是罪刑相适应的基本要求。岂有放纵罪犯之嫌！概而言之，将所有刑罚裁量情节设置为命令性裁量情节，这只是还刑罚裁量情节之客观真相；只是意味着其在刑罚裁量中的作用得以真正发挥，并不意味着刑罚裁量的最后结局便是放纵犯罪。其二，既然刑法将对被告人不利的情节均设置为命令性刑罚裁量情节，那么刑法就没有理由将对被告人有利的情节设置为授权性刑罚裁量情节。否则，这是立法不公的典型表现，是对被告人人权保障的极度忽视。

　　其二，应当将被告人的悔罪、真诚道歉、对被害人的物质赔偿明文规定为刑罚裁量情节。在笔者看来，被告人的悔罪、真诚道歉、物质赔偿不仅是实现刑事责任的重要形式，而且也是特定犯罪的重要的刑罚裁量情节。这里的“特定犯罪”，是指有刑事被害人的严重犯罪。我们主张将被告人的悔罪、真诚道歉、物质赔偿规定为命令性刑罚裁量情节，一方面是基于犯罪行为整体社会危害性降低的考虑。另一方面也考虑到犯罪人人身危险性减小的实际状况。当犯罪人勇于面向社会悔罪、向被害人真诚道歉、对被害人进行物质补偿时，不仅能够说明他已经认识到犯罪行为的性质，还能说明其人身危险性以及教育改造难度的降低。所以，对这样的被告人从宽处罚能够达到刑罚目的，符合从宽处罚的理论依据。[4]

　　（三）刑事和解与“亲告罪”的立法设置

　　对“亲告罪”能进行刑事和解，这在理论界、实务界达成了共识。然而，我国现行刑法在“亲告罪”的立法设置上存在不尽人意的地方。而这种立法上的缺憾直接影响到刑事和解适用范围的准确划定。

　　其一，将侵占罪设置为绝对的“亲告罪”具有不当性。将某些犯罪设定为亲告罪以赋予个人一定的追诉权，然而这种权力的让渡只限于对国家和社会利益影响不大的情况。否则，即使是侵犯个人权利的犯罪也不允许私人追诉，因为此时犯罪已经不仅仅侵犯到个人权利。换言之，侵犯个人重大权利的犯罪实际上已经严重侵犯了国家和社会利益，这样的犯罪是不能被设置为亲告罪的。反观我国的亲告罪立法，我们会发现这方面的立法缺憾。根据目前的立法现状，侵占罪无论涉案数额多么巨大或者情节多么严重，它都是亲告罪。这样的规范设置显然违背了亲告罪的立法初衷。为此，我们建议立法者应将侵占公私财物数额巨大或有其他严重情节的情况，排除在亲告罪范围之外。

　　其二，“亲告罪”的设置范围略显狭窄。亲告罪设立的逻辑起点是在不影响社会公共利益保护的前提下充分尊重被害人的意愿、保护被害人的利益。根据该思路，笔者建议下述犯罪设置为亲告罪：遗弃罪（致人死亡或者具有其他恶劣情节的除外），重婚罪，亲近关系间的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等财产犯罪。这些都是侵犯个人法益的轻微犯罪，而且被害人与被告人之间往往具有“犹存隐忍之和”的愿望。




【作者简介】
陆诗忠，单位为烟台大学；高文静，单位为烟台大学。


【注释】
[1]迄今为止，已经有四个省和直辖市的政法机关发布了专门的规范性文件。例如，2003年，北京市政法委员会发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》。2004年7月，浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》。2005年，安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同出台了了有关《办理故意伤害（轻伤）若干问题的意见》。2005年上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》。
[2]2006年，山东省临沂市人民检察院试行《临沂市检察院审查起诉环节轻伤害案件委托人民调解委员会调解实施办法》。2004年，河南省许昌县人大常委会、县政法委根据有关法律和规定，组织县人民法院、检察院、公安局、司法局，制定了《关于办理轻伤害案件若干问题的意见（试行）》。
[3]从我国司法实践来看，非刑罚处罚措施也没有得到应有的重视，对于不起诉或免予刑事处罚的嫌疑人或被告人，往往一放了之，很少采取非刑罚措施。调查表明：“三个基层法院三年中免予刑事处分适用训诫、责令具结悔过、赔礼道歉和赔偿损失四种非刑罚处罚方法处罚的只有6人，仅占免刑被告人的6. 7％，其中一个法院没有适用非刑罚处罚方法，均是对免刑人一放了之。”请参见朱俊：《论非刑罚处罚方法》，《法庭内外》（武汉市中级人民法院机关刊，内部资料）2005年第4期。
[4]在刑法理论上，根据刑罚裁量情节之情节性质的不同，将其划分为体现行为社会危害程度的情节和体现行为人人身危险性程度的情节。该分类实际上蕴含着被告人的人身危险性程度是影响刑罚裁量的重要因素这一旨趣。


【参考文献】
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