企业法律顾问考试综合法律知识辅导：法律渊源 2013-03-27 14:11:38.0 来源：法律教育网　 【大 中 小】【我要纠错】 　　2013年企业法律顾问考试定于10月19、20日举行，为帮助考生更全面掌握企业法律顾问考试课程知识点，小编整理了企业法律顾问考试科目《综合法律知识》考点，预祝考试顺利！
　　（一）法律渊源的概念
　　法律渊源是指法律创制方式和外部表现形式。法律渊源的概念包括四层含义：第一，法律规范创制机关的性质及级别；第二，法律规范的外部表现形式；第三，法律规范的效力等级；第四，法律规范的地域效力。
　　法律渊源决定于法的本质（单选），但也受国家政体、社会发展阶段、民族和历史传统（多选）等因素的影响。因此，本质相同的法也可以有不同的创制方式和外部表现形式（单选）。在世界历史上存在过的法律渊源主要有：习惯法、宗教法、判例法、规范性文件、国际惯例、国际条约（多选）等。法律渊源不包括国家机关做出的非规范性法律文件，（单选）如判决书、逮捕证、结婚证。（只发生法律效力，但不是法律渊源。）
　　（二）我国法律渊源的种类
　　我国法律规范是指我国法律规范的外部表现形式。其特点是：国家机关制定的规范性文件才是我国法的主要渊源：习惯和判例只有在国家明确认可的情况下才具有法律渊源的意义。
　　我国的法律渊源主要有：
　　1.宪法。
　　宪法是国家的根本大法，是国家的总章程。宪法的制定和修改由全国人民代表大会依特殊组织形式和程序进行。宪法在国家的法的渊源体系中占首要地位，具有最高的法律效力，是一切立法的基础和依据。一切法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件，都不得与宪法的规定相抵触。宪法在全国范围内有效。
　　2.法律。
　　在这里指狭义的法律，即作为国家最高权力机关的全国人民代表大会及其常委会（单选）制定的规范性文件的总称。其法律效力和地位仅次于宪法，在全国范围内有效。法律可以分为基本法律和法律两种。基本法律由全国人大制定和修改（单选），在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对基本法律进行部分修改和补充，但是不得同该法律的基本原则相抵触。基本法律以外的法律由全国人大常委会（单选）制定和修改。
　　3.行政法规。
　　行政法规是由作为国家最高行政机关的国务院（单选）根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。其法律效力和地位次于宪法和法律，在全国范围内有效。
　　4.地方性法规。
　　地方性法规是由各省、自治区、直辖市和较大的市（即省、自治区的人民政府所在的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市；下同）的人民代表大会及其常务委员会，根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性文件的总称。地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，且仅在创制地方性法规的权力机关所管辖的地区有效。
　　5.部门规章
　　部门规章是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署（多选）和具有管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性文件的总称。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，一般在全国范围内有效。
　　6.地方政府规章
　　地方政府规章是由省、直辖市人民政府和较大的市的人民政府，（单选）根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件的总称。地方政府规章仅在本地方有效。
　　7.自治条例和单行条例。
　　自治条例和单行条例是由民族自治地方的人民代表大会，（单选）——（没有常委会） 依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的规范性文件的总称。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会（单选）批准（单选）后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案（单选）。
　　8.特别行政区的法。
　　特别行政区的法是指适用于香港和澳门特别行政区的法律规范的总称。其分为两类：一是特别行政区的基本法，它是指由全国人民代表大会制定（单选）的规定特别行政区内基本制度的法律规范，其效力等同于基本法律。二是特别行政区的自治法，它是指由特别行政区的有关机关制定和认可（单选）的法律规范的总称。这类法律不得与特别行政区的基本法相抵触，并须报全国人大常委会备案。（单选）
　　9.军事法规和军事规章。
　　中央军事委员会（单选）根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。
　　10.国际条约和国际惯例。
　　国际条约是指国际法主体之间依据国际法原则所缔结的规定相互权利与义务的书面协议。国际惯例是国际法主体之间的默示协议，是各国长期反复类似的行为并默认其有法律约束力的结果。凡我国政府签订和加入的国际条约和我国政府认可的国际惯例，对于我国国内的国家机关、公职人员和公民及社会组织也具有约束力，因此也是我国法的渊源之一。但我国政府声明保留的有关条款除外。
　　（三）规范性文件的系统化
　　规范性文件的系统化是指采用一定方式，对已经制定、颁布的法律、行政法规、规章等规范性文件进行归类、整理，集中起来作出系统的排列，以便于实施的活动。规范性文件的系统化方式有三种：法规汇编、法典编纂和法规清理。（多选）
　　1.法规汇编。
　　法规汇编又称法律汇编，（单选）是指将规范性文件按照一定的目的或标准，作出系统排列，汇编成册。
　　2.法典编纂
　　法典编纂是指对规定于不同规范性文件中而同属于某一部门法的现行法律规范，进行审查、修改和补充，编制具有特定结构的、统一的部门法典的活动。其特点：一是法典编纂不只是对现有的法律规范进行整理归类，而且要对其内容进行审查，删除其中已不适用的部分，补充必要的新规范以填补空白，修改相互矛盾或重复的内容，协调各规范之间的关系，使之形成从某些共同原则出发的有内在联系的某一部门法律规范的统一整体。二是法典编纂是国家的重要立法活动，只能由国家立法机关进行。（单选）
　　3.法规清理。
　　法规清理是指有关国家机关（单选）在其职权范围内，按照一定的方法，对一定范围内的规范性法律文件进行审查，确定它们是否继续适用或者是否需要修改、补充、废止的专门活动。
　　法规清理的目的是把现存的有关规范性文件，以一定方式，加以系统的研究、分析、分类和处理。它有两方面的基本任务：一是搞清楚现存各种规范性文件的基本情况，确定哪些可以继续适用，哪些需要修改、补充，哪些需要废止。二是对可以继续适用的，列为现行规范性文件；对需要修改或补充的，提上修改或补充的日程；有些可以及时修改、补充的，加以修改、补充后再列为现行的规范性文件；对需要废止的，进行废止。法规清理只能由拥有一定立法权的国家机关或这些机关授权的机关进行，通常分为集中清理、定期清理和专项清理（了解）三种情况。
　　（四）我国法律的效力
　　1.法律效力的概念和范围
　　法律效力是指规范性文件所具有的普遍约束力和适用范围，指法律在什么地方、什么时间、对什么人有效。
　　（1）法律的空间效力。法律的空间效力是指法律在哪些地域和空间范围内具有约束力。在我国，法律的空间效力具体有以下四种情况：第一，全国人大及其常委会制定的宪法和法律，国务院及其各部委发布的行政法规、部门规章等各种规范性文件，在我国全部领域范围内有效。第二，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会、人民政府、民族自治机关颁布的地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例等，在其管辖范围内有效。第三，中央国家机关制定的法律、规章，明确规定了特定的适用范围，在其规定的范围内有效。——如特别行政区基本法。第四，有些法律（如刑法）、法规明确规定了其具有域外效力。——如刑法。
　　（2）法律对人的效力。法律对人的效力是法律规范对哪些人有约束力。我国法律对人的效力有如下几种情况：
　　第一，我国公民在我国领域内，一律适用我国法律。第二，外国人（包括无国籍人）在我国领域内除法律有特别规定的（如享有外交特权和豁免权的人）以外，也都适用我国法律。第三，我国公民在我国领域以外法律|}教育网，原则上也应该适用我国法律，法律有特别规定的按法律规定。第四，外国人在我国领域外，如果侵害了我国国家或公民的权益或者与我国公民、法人和其他组织发生法律交往关系，也可以适用我国法律。
　　（3）法律的时间效力。法律的时间效力是指法律何时开始生效、何时停止生效以及法律是否具有溯及力。
　　我国法律的生效时间有以下几种情况：第一，从法律公布之日起即开始生效，我国大量法律均属此种情形。第二，有的法律规定了具体的实施或生效的日期。第三，有的法律的生效日期该法律本身没有规定，而是在发布该法律的命令中宣布。第四，法规本身规定了其生效时间取决于其他法律、法规的生效时间。第五，有些法律制定出来以后，先试行一段时间，经过总结经验，补充、修改后再正式颁布。这种法律在试行期间仍然有法律效力。
　　我国法律的失效时间有以下几种情况：第一，从新法律颁布实施之日起，相应的旧有法律就自行废止。第二，新法律代替了内容基本相同的旧法律，在新法律当中明文规定了旧法律失效日期。第三，由于形势的发展变化，原来的某项法律因调整的社会关系不再存在或完成了历史任务而失去了存在的条件，因而自行失效。有的法律规定生效期限，期限届满终止生效。第四，有权制定法律的国家机关颁布专门决议、命令，宣布修改或废止其制定的某些法律而导致该法律失效。
　　法律的溯及力，亦称“法律溯及既往的效力”，是指新法生效后，是否可以适用于其生效前发生的事件和行为；如果可以适用，则该法律有溯及力，如果不能适用，则该法律没有溯及力。
　　关于法律的溯及力，现代国家一般采取的原则是：首先，法律不溯及既往。因为国家不能用现在生效的法律去规范其生效前的行为和事件，更不能由于人们过去进行了某种当时合法而新法生效后违法的行为，以新法去进行追究和处罚。法律不溯及既往，是法治原则的体现。其次，作为对“法律不溯及既往”原则的补充，许多国家在法律上还规定新法可以有条件地适用于既往行为，即实行“有利追溯”原则。
　　我国在刑法中关于法的溯及力实行的是“从旧兼从轻”原则（2006年），也就是新法在原则上不溯及既往，应当适用旧法，即“从旧”；但是新法不认为是犯罪或处罚较轻的，应当适用新法，即“从轻”。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《立法法》不仅确立了除刑法以外的其他法律规范所要求的在法律溯及力问题上的“从旧兼有利”原则，而且也从更广泛的范围上涵盖了刑法的“从旧兼从轻”原则。
　　（二）法律效力的位阶和裁决
　　我国的各种法律渊源形成了一个由上至下、处于不同位阶、具有不同效力的体系，即法律渊源体系。
　　1.法的效力位阶，是指不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。在法的位阶中处于不同或相同的位置和等级，其效力也是不同或相同的；据此，可以分为上位法、下位法和同位法。上位法是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于较高效力位置和等级的那些规范性文件。下位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于较低效力位置和等级的那些规范性文件。同位法，是指在法的位阶中处于同一效力位置和等级的那些规范性文件。
　　我国《立法法》根据法的效力原理规定了法的位阶问题，详细规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的同位法之间的效力关系。即：下位法不得与上位法的规定相抵触；同位法之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”法律！教育#网原创《立法法》第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”可见，这些法律渊源之间属于上位法和下位法的关系。
　　《立法法》第82条还规定：“部门规章之间、部门规章与省、自治区、直辖市人民政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”也就是说，这些法律渊源之间属于同位法的关系。
　　2.一般法与特别法、新法与旧法的效力。
　　在一般法和特别法的效力问题方面，法理上适用的是“特别法优于一般法”的原则。在新法和旧法的效力问题方面，法理上适用的是“新法优于旧法”的原则。
　　我国《立法法》根据法的效力原理和法理的原则，具体规定了一般法和特别法、新法和旧法的效力关系。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”
　　《立法法》还对各种规范性文件之间出现不一致，不能确定如何适用时，规定了效力的裁决程序。《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”
　　《立法法》第86条规定：“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（四）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”