案情简介

    被告在广西南宁市与香港东方城市有限公司签订《桂林华侨饭店合营企业公司合同》。合同约定，由双方合资兴建并经营桂林华侨饭店。合同签订后，东方城市有限公司与原告签订了一份贷款协议。协议约定，东方城市有限公司为中国的合营公司桂林华侨饭店的营造向原告借款２８７７。３０５万港元，并约定此笔贷款由被告担保（被告经广西区外汇管理局批准，其担保是“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”）。同日，应东方城市有限公司与原告的要求，被告向原告出具了一份不可撤销的、无条件的、凭要求即付的《担保书》，并约定该担保书受香港法律管辖，按照香港法律解释。同日，该担保书经广州市公证处公证。东方城市有限公司先后两次从原告处提取贷款共计777.65万港元。东方城市有限公司提款后，未按合营合同约定向桂林华侨饭店项目如数投资，仅向该项目投资１５。６万美元（包括购买钢材、水泥折款）。在催还款过程中，原告数次同意东方城市有限公司延期还款和变动部分贷款利率。后因东方城市有限公司未能按期向原告还本付息，原告根据贷款协议第１１条规定，通知东方城市有限公司全部贷款立即到期，并要求其立即偿还已提取的贷款本金和利息。次日，原告致函被告，要求其立即履行担保义务，偿还借款人东方城市有限公司所欠的上述贷款本息。被告认为担保此笔贷款的目的，是将其用于建造桂林华侨饭店，借款人未如数投资，因此没有履行担保义务。原告经多次向被告追偿未果，遂向香港最高法院起诉，要求东方城市有限公司及被告还款。香港最高法院于同年８月１日作出判决，判令东方城市有限公司立即向原告偿还贷款本息；判令被告立即履行担保义务，向原告偿付该笔贷款的本息。借款人东方城市有限公司于向原告偿还了２３。４万港元的利息；被告向原告支付了６万美元（相当于４６。８万港元）的利息。贷款本金及其余利息未偿还。

    鉴于此，原告向南宁市中级人民法院起诉，要求法院判令被告立即偿还贷款本金８９９４０３２。９８港元；支付上述贷款根据贷款协议所发生的利息及逾期利息，并支付原告为此而在香港法院进行诉讼的律师费用。

    被告辩称：我公司出具担保书的前提，是所担保的贷款必须用于桂林华侨饭店建设。现这笔贷款绝大部分未用于预定的用途，显然违背了担保书的条款，我公司有权拒绝对未直接用于桂林华侨饭店建设的部分贷款承担担保责任。另外，我公司在发现借款人未按规定使用该笔贷款后，曾多次以书面形式将有关情况告知原告，要求原告采取措施控制借款人存于原告处的５０万美元，但原告以种种理由予以拒绝，致使该笔款项全部转移。对此，原告应负主要责任。

    「审查与执行」

    南宁市中级人民法院经审理认为：被告于向原告出具的担保书，属不可撤销的担保书，手续完备，意思表示真实，符合国际惯例，且不违反我国法律规定，所订有关担保条款应确认有效。原告的贷款已支付给借款人，在借款人未按期如数偿还贷款本息时，应履行担保义务，不能因借款人未将贷款转给被告而免除责任。被告不履行担保义务，是不对的。被告提出因原告的责任造成借款人存于原告处的５０万美元被转移，缺乏证据。被告虽然提供了借款人东方城市有限公司在原告处的帐户存款对帐单，证明当时借款人帐户有５０万美元，但被告提供不了曾要求原告冻结借款人帐户上存款的证据，且合同中并无由原告监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定。故被告要求原告承担东方城市有限公司转移５０万美元的责任，法院不予支持。本案合同约定适用香港法律，原告只提供香港律师出具的法律意见书，证实香港商业贷款的可强制执行性，但此种证明方法所证明的内容是否确实，原告不能举证证实，法院通过其他途径也未能查明香港有关法律的规定，故本案应当适用中华人民共和国法律。原告提出被告应负担其在香港最高法院诉讼的律师费用的主张，因无法律依据。法院不予支持。据此，南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：被告应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告本金８９９４８３２。９８港元及银行利息（从１９８７年５月１１日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。

    一审判决后，被告不服判决，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。其上诉称：原审法院适用法律不当，担保书未经国家外汇管理局批准，违反国家有关法规规定，应属无效；渣打公司应承担因其过错造成借款人存在渣打公司的５０万美元被转移的责任。在合同履行过程中，原告未征求我公司意见，同意借款人延期还款和变更利率，应视为成立了新的法律关系，我公司不再承担保证责任。

    广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：一审法院确认担保合同有效，并判令XX公司履行担保义务，是正确的。但东方城市有限公司和XX公司已向渣打公司支付７０２０００港元的利息，应从应还款中扣除。渣打公司同意东方城市有限公司延期还款和变更部分贷款利率，虽事前未取得XX公司的同意，但XX公司事后支付了６万美元的利息，此行为应认定为对延期还款和变更贷款利率的默认。XX公司主张其不再承担担保责任的理由，不能成立。合同中并无由渣打公司监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定，XX公司要求渣打公司承担东方城市有限公司转移５０万美元的责任的根据不足，本院不予支持。据此，广西壮族自治区高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：变更南宁市中级人民法院民事判决为：XX公司应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告贷款本金８９９４８３２。９８元及尚欠的银行利息（从１９８７年５月１５日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。

    「评析」

    本案是一起涉港借款合同担保纠纷。按照最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》的规定，这种合同纠纷可以适用《涉外经济合同法》处理。本案在以下几个问题的处理上是成功的：１。关于案件管辖问题。本案的原告（债权人）和主债务人均为在香港地区注册登记的公司，担保人是中国内地的公司。在此之前，原告曾在香港地区的法院起诉，向主债务人及担保人主张权利，香港最高法院已作出裁决。因内地目前与香港地区尚无司法协定，香港地区法院作出的判决无法在内地执行，故原告就同一事实向南宁市中级人民法院单独起诉在内地的担保人，这就发生内地法院对此案有无管辖权的问题。该院首先审查当事人是否约定选择了香港地区法院管辖及该选择是否符合我国法律规定。此案当事人在借款合同及担保合同中，只约定合同受香港法律管辖，并按香港法律解释，并未选择管辖的法院，在纠纷发生后，亦未以任何形式达成协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。因此，原告在其权益仍未得到有效保障情况下，向内地被告所在地的人民法院起诉，该地法院受理，是符合我国民事诉讼法第二十四条的规定的。内地法院是否受理涉港合同纠纷案件，不受香港地区法院受理同一案件和是否作出裁决的影响，故该院对此案有管辖权。

    ２。关于诉讼主体问题。本案的原告直接起诉担保人，按照我国的司法惯例，当债权人直接起诉担保人时，应将主债务人即借款人列为共同被告一起参加诉讼，因为担保人和借款人是共同对债权人承担责任的主体，他们对诉讼标的有着共同的权利和义务，属必要的共同诉讼。故当债权人只起诉担保人时，人民法院应按民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知借款人为共同被告参加诉讼。而本案的担保是采用“不可撤销的”、“凭要求即付”的担保责任形式，规定担保人如同债务人一样，直接对债权人负有收到通知即付款之义务，其担保责任是独立的，无先后顺序及主次限制。此种担保形式是国际上通常采用的一种惯例。为此，从尊重国际惯例和尊重当事人意思表示的原则出发，法院没有追加借款人为此案被告是正确的。

    ３。担保合同的效力问题。确认担保合同是否有效的关键，是审查该合同的主体和内容是否违反我国法律和行政法规。中国人民银行１９８７年２月２日颁布实施的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》和１９９１年８月１日颁布施行的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》，规定了境内机构对外提供担保必须经外汇管理部门批准，否则应视为合同未成立。但上述两个管理办法不具有溯及力。此案担保合同签订在管理办法颁布之前，不能适用此规定。另外，广西区外汇管理局１９８４年９月２９日同意批准被告的担保是“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”，即有条件的担保。而被告对外签订的是无条件的担保，这一点违反了广西区外汇管理局的规定。但广西区外汇管理局的这一规定，是在单独行文答复被告的请示中作出的，不属涉外经济合同法所指的法律和行政法规，不能作为人民法院定案的依据，亦不能与国际惯例相对抗，故不能以被告违反广西外汇管理局的规定而确认合同无效。只能参照国际惯例认定担保合同有效。

    ４。关于适用法律问题。我国《涉外经济合同法》规定，当事人在签订经济合同时可以选择处理合同争议所适用的法律，只要约定不违反我国法律的规定，人民法院应以当事人选择的法律作为调整当事人之间权利义务的依据。本案各方当事人在订立合同时选择了香港法律，本应适用香港法律处理纠纷。但通过香港的律师机构向人民法院出具法律意见书，以此方式证实香港商业贷款的可强制执行性，此种方式在国外的诉讼虽曾采取过，但国内审判实践中尚未得到肯定。这种证明方式也是不符合我国有关查明外国法律（借用此语，下同）途径的要求的，其所证实的问题无法采纳。根据最高人民法院《贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》第１９３条的规定，通过法定的几条途径都不能查明应适用的外国法律的，适用中华人民共和国法律。因此，本案在法院根据上述规定无法查证香港法律的情况下，适用中华人民共和国法律作为处理本案的依据，是正确的。

    法院审判

    南宁市中级人民法院经审理认为：被告于向原告出具的担保书，属不可撤销的担保书，手续完备，意思表示真实，符合国际惯例，且不违反我国法律规定，所订有关担保条款应确认有效。原告的贷款已支付给借款人，在借款人未按期如数偿还贷款本息时，应履行担保义务，不能因借款人未将贷款转给被告而免除责任。被告不履行担保义务，是不对的。被告提出因原告的责任造成借款人存于原告处的５０万美元被转移，缺乏证据。被告虽然提供了借款人东方城市有限公司在原告处的帐户存款对帐单，证明当时借款人帐户有５０万美元，但被告提供不了曾要求原告冻结借款人帐户上存款的证据，且合同中并无由原告监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定。故被告要求原告承担东方城市有限公司转移５０万美元的责任，法院不予支持。本案合同约定适用香港法律，原告只提供香港律师出具的法律意见书，证实香港商业贷款的可强制执行性，但此种证明方法所证明的内容是否确实，原告不能举证证实，法院通过其他途径也未能查明香港有关法律的规定，故本案应当适用中华人民共和国法律。原告提出被告应负担其在香港最高法院诉讼的律师费用的主张，因无法律依据。法院不予支持。据此，南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：被告应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告本金８９９４８３２。９８港元及银行利息（从１９８７年５月１１日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。

    一审判决后，被告不服判决，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。其上诉称：原审法院适用法律不当，担保书未经国家外汇管理局批准，违反国家有关法规规定，应属无效；渣打公司应承担因其过错造成借款人存在渣打公司的５０万美元被转移的责任。在合同履行过程中，原告未征求我公司意见，同意借款人延期还款和变更利率，应视为成立了新的法律关系，我公司不再承担保证责任。

    广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：一审法院确认担保合同有效，并判令XX公司履行担保义务，是正确的。但东方城市有限公司和XX公司已向渣打公司支付７０２０００港元的利息，应从应还款中扣除。渣打公司同意东方城市有限公司延期还款和变更部分贷款利率，虽事前未取得XX公司的同意，但XX公司事后支付了６万美元的利息，此行为应认定为对延期还款和变更贷款利率的默认。XX公司主张其不再承担担保责任的理由，不能成立。合同中并无由渣打公司监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定，XX公司要求渣打公司承担东方城市有限公司转移５０万美元的责任的根据不足，本院不予支持。据此，广西壮族自治区高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：变更南宁市中级人民法院民事判决为：XX公司应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告贷款本金８９９４８３２。９８元及尚欠的银行利息（从１９８７年５月１５日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。

    专家评析

    本案是一起涉港借款合同担保纠纷。按照最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》的规定，这种合同纠纷可以适用《涉外经济合同法》处理。本案在以下几个问题的处理上是成功的：１。关于案件管辖问题。本案的原告（债权人）和主债务人均为在香港地区注册登记的公司，担保人是中国内地的公司。在此之前，原告曾在香港地区的法院起诉，向主债务人及担保人主张权利，香港最高法院已作出裁决。因内地目前与香港地区尚无司法协定，香港地区法院作出的判决无法在内地执行，故原告就同一事实向南宁市中级人民法院单独起诉在内地的担保人，这就发生内地法院对此案有无管辖权的问题。该院首先审查当事人是否约定选择了香港地区法院管辖及该选择是否符合我国法律规定。此案当事人在借款合同及担保合同中，只约定合同受香港法律管辖，并按香港法律解释，并未选择管辖的法院，在纠纷发生后，亦未以任何形式达成协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。因此，原告在其权益仍未得到有效保障情况下，向内地被告所在地的人民法院起诉，该地法院受理，是符合我国民事诉讼法第二十四条的规定的。内地法院是否受理涉港合同纠纷案件，不受香港地区法院受理同一案件和是否作出裁决的影响，故该院对此案有管辖权。

    ２。关于诉讼主体问题。本案的原告直接起诉担保人，按照我国的司法惯例，当债权人直接起诉担保人时，应将主债务人即借款人列为共同被告一起参加诉讼，因为担保人和借款人是共同对债权人承担责任的主体，他们对诉讼标的有着共同的权利和义务，属必要的共同诉讼。故当债权人只起诉担保人时，人民法院应按民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知借款人为共同被告参加诉讼。而本案的担保是采用“不可撤销的”、“凭要求即付”的担保责任形式，规定担保人如同债务人一样，直接对债权人负有收到通知即付款之义务，其担保责任是独立的，无先后顺序及主次限制。此种担保形式是国际上通常采用的一种惯例。为此，从尊重国际惯例和尊重当事人意思表示的原则出发，法院没有追加借款人为此案被告是正确的。

    ３。担保合同的效力问题。确认担保合同是否有效的关键，是审查该合同的主体和内容是否违反我国法律和行政法规。中国人民银行１９８７年２月２日颁布实施的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》和１９９１年８月１日颁布施行的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》，规定了境内机构对外提供担保必须经外汇管理部门批准，否则应视为合同未成立。但上述两个管理办法不具有溯及力。此案担保合同签订在管理办法颁布之前，不能适用此规定。另外，广西区外汇管理局１９８４年９月２９日同意批准被告的担保是“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”，即有条件的担保。而被告对外签订的是无条件的担保，这一点违反了广西区外汇管理局的规定。但广西区外汇管理局的这一规定，是在单独行文答复被告的请示中作出的，不属涉外经济合同法所指的法律和行政法规，不能作为人民法院定案的依据，亦不能与国际惯例相对抗，故不能以被告违反广西外汇管理局的规定而确认合同无效。只能参照国际惯例认定担保合同有效。

    ４。关于适用法律问题。我国《涉外经济合同法》规定，当事人在签订经济合同时可以选择处理合同争议所适用的法律，只要约定不违反我国法律的规定，人民法院应以当事人选择的法律作为调整当事人之间权利义务的依据。本案各方当事人在订立合同时选择了香港法律，本应适用香港法律处理纠纷。但通过香港的律师机构向人民法院出具法律意见书，以此方式证实香港商业贷款的可强制执行性，此种方式在国外的诉讼虽曾采取过，但国内审判实践中尚未得到肯定。这种证明方式也是不符合我国有关查明外国法律（借用此语，下同）途径的要求的，其所证实的问题无法采纳。根据最高人民法院《贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》第１９３条的规定，通过法定的几条途径都不能查明应适用的外国法律的，适用中华人民共和国法律。因此，本案在法院根据上述规定无法查证香港法律的情况下，适用中华人民共和国法律作为处理本案的依据，是正确的。