「案情」

    原告：朱丽云，女，34岁。

    被告：中国人民建设银行广州市信托投资公司同福证券业务部（下称同福证券部）。

    被告：中国人民建设银行广州市信托投资公司。

    1994年5月16日，原告朱丽云持身份证、股东卡和中国人民建设银行存折与被告同福证券部签订了一份“证券交易协议”，该协议书上留存了原告的身份证号码及深圳、上海股东卡号码等。此后原告在股票交易的过程中认识了股民杨某某，并常带杨某某进大户室。在此期间，杨某某偷看了原告的个人资料，随后，杨某某凭所盗的资料伪造了原告的身份证，上海、深圳股东卡，于同年7月26日到中国工商银行开设了一本银行存折，以原告名义与被告同福证券部签订一份“证券交易协议”，并办理了电话委托项目。1994年7月28日下午1时46分，杨某某用假的身份证、股东卡将原告的保证金129000元转入其冒名开设的中国工商银行帐户，随后分二次将该款提走。2时左右，原告下单给同福证券部的工作人员准备买入股票时，被告知保证金只剩下800多元，方知出现了问题。2时8分至2时10分，杨某某用电话委托又将原告辽房天15000股、川长钢8900股、粤富华3500股三只深圳股票盗卖，用回笼资金买入界龙实业3100股；2时38分，杨某某又将该3100股界龙实业及原告原有的5000股重庆万里卖出。案发当日，同福证券部向公安机关报了案。次日，杨某某再去提款时，被有准备的公安人员抓获，追回被杨某某提走的保证金129000元和抛售股票所得款143230元，共272230元。1994年10月27日，公安局将上述款交还原告。案发后，深圳、上海股票综合指数不断攀升，由1994年7月28日的96点、339点升至9月13日最高点225点、1033点，退还款的10月27日回落至159点、703点。原告的身份证、股东卡与杨某某伪造的假身份证、股东卡的照片、地址、有效日期、签发日期、代码位数、电话号码位数等均有不同。被告同福证券部是经中国人民银行广州分行批准，具有独立财产、能承担民事责任的主体，被告中国人民建设银行广州市信托投资公司是其上级。

    原告向广州市东山区人民法院起诉称：由于被告的过错，致使我的保证金被他人转走。发现问题后，我当即向同福证券部请求马上把余款和股票冻结，但该部没有采取冻结措施，致使我的所有股票在中国股市最低潮的时候被盗卖，蒙受了巨大的损失。要求二被告按1994年7月28日被盗卖股票数价和1994年9月13日股票升至最高价之间的平均价减去已退回的盗卖款，以及因保证金被转走不能下单买进股票而造成的损失，共计赔偿人民币239141元。

    二被告辩称：1994年7月28日下午2时许，原告递单准备买入股票发现问题后，我们立即赶到工商银行拟采取措施，但为时已晚，案犯已在10分钟前把款提走。与此同时，根据资料显示，案犯已将原告深圳粤富华、辽房天、川长钢等几个股票卖出，并用卖股票的钱买入上海界龙实业股票3100股。经与上海证交所取得联系，连夜部署了一个抓获案犯的计划，次日，将前来提款的案犯抓获，并把129000元保证金及抛售原告上海股所得的款项143230元全部退回。原告的身份证、股东卡号码等资料是案犯在其身边偷窥分多次记下后伪造的，原告的保证金、股票被盗卖，其本人有不可推卸的责任。原告的诉讼请求无理无据，其本人应对自己的过错承担责任。要求驳回原告的诉讼请求。

    「审判」

    广州市东山区人民法院认为：案犯杨某某多次利用与原告留存的资料有明显漏洞的假证买入卖出股票，从不同的开户行提款，并利用与身份证照片不同的其他人去签协议等，被告同福证券部均无发现，说明其对“三证”（身份证、股东卡、股东资金帐户）的审查是不严谨的。同福证券部在发现原告的保证金帐户和股票出现异常后，亦无依职责立即向登记公司或交易结算中心提出冻结要求，工作上存在一定的疏忽大意和过失。但其在事后能准确判断，对及时破案追回款项起到积极作用，挽回了不必要的损失。鉴于案发后股票指数不断上升，确有原告的一定预期收益，故被告同福证券部应对自己过错造成原告的损失给予适当的补偿。原告在股票交易过程中，不注意保密个人资料，给了罪犯可乘之机，亦有一定的过错。同福证券部是能独立承担民事责任的主体，所产生的后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百二十一条、第一百三十一条的规定，于1995年10月12日作出如下判决：

    一、本判决生效之日起10日内，被告同福证券部支付4万元给原告作损失补偿。

    二、驳回原告的其它诉讼请求宣判后，同福证券部不服，向广州市中级人民法院上诉称：证券商仅登记客户的身份证号码、股东卡号码及签名，其它家庭住址、电话号码、领息代码等资料均不是必要记载事项，也不是法定审查事项。因此，我们无法根据这些内容进行审查。被上诉人发现保证金被转走时，其三只深圳股票正在委托卖出，处在“买卖冻结”状态，无法进行“事故冻结”，故我们不存在疏忽和过失。被上诉人向案犯泄露关键资料，也有过失。原判决判令赔偿4万元，缺乏依据。原判适用民法通则第一百二十一条不当。

    朱丽云辩称：同福证券部不按章办事，造成我的损失，理应承担赔偿责任。我没有泄露资料，是案犯杨某某偷看我的资料，造成损失责任不应由我承担。一审法院仅判决赔偿我4万元，远远不能补偿我的损失，且我的股票多次被人买入卖出，所交的手续费和税费都应计入损失。

    广州市中级人民法院进一步查明：1994年7月29日各股票价格均低于7月28日。案涉买入卖出辽房天、川长钢、粤富华、界龙实业、重庆万里的佣金、印花税、过户费合计2510.61元，129000元保证金从被盗提至发回日止的利息3870元，全部损失共计6380.61元。

    广州市中级人民法院经审理认为：被上诉人疏于保密，给犯罪分子可乘之机，对造成经济损失有一定过错。上诉人对犯罪分子所持假证件审查不严，亦有过错，对造成纠纷负有相应的责任，对被上诉人的损失应予赔偿。被上诉人的实际损失有：被盗卖股票所交纳的佣金、印花税、过户费以及保证金被非法转走不能获取的银行利息。被上诉人以股票1994年7月28日的低价与同年9月27日之间最高价的平均价为其损失不合理，原审判决不予认定是正确的。原审判决认定事实清楚。但认定损失数额及适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条不当，应予更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，于1996年7月17日判决如下：

    一、维持原审判决主文第二项；

    二、变更原审判决主文第一项为：接到本判决之日起10日内，上诉人支付6380.61元给被上诉人作损失补偿。

    「评析」

    本案主要涉及四个问题：

    一是本案法律关系的性质。首先，自原告朱丽云与被告同福证券部签订《证券交易协议》时起，二者之间就产生了委托代理的合同关系，双方各自享有协议所规定的权利和义务。如双方对交易密码均有保密的义务，被告对原告委托的交易有严格审查“三证”（身份证、股东卡、资金帐号）的义务等等。本案中，被告同福证券部未能严格履行审查“三证”的义务，即未能按约定要求履行义务，构成违约，依法应承担违约赔偿责任。另一方面，由于被告未能严格审查“三证”，致使案犯杨某某利用假身份证、假股东卡等办理了“电话委托交易”，利用假委托提走了原告的保证金，盗卖了原告的股票，造成原告的经济损失，依法应承担侵权损害赔偿责任。这种因被告实施某一违法行为符合多种责任形式的现象，称为责任竞合。在这种情况下，原告有多个请求权，既可提起违约之诉，亦可提起侵权之诉，但不能同时或先后实现两项请求权。

    二是原告有无过错。对此，审理中有两种不同的意见：一种意见认为，原告没有过错，因为原告的个人资料并非原告主动泄露，而是案犯偷窥所得，二者之间有质的区别，因此原告没有过错。另一种意见认为，原告的股票交易个人资料只有同福证券部和原告知道，如果原告不泄露出去，盗卖股票的事绝不可能发生。并且，原、被告双方在协议中约定了保密的义务，而原告方没有做到合理的谨慎，常带案犯出入大户室，在下单填写密码时亦未回避，给了案犯以可乘之机，显然有疏忽大意的过失，因此原告是有过错的，法庭采纳了第二种意见。

    三是赔偿数额的确定。根据《民法通则》的规定，侵权损害赔偿的责任承担方式有赔偿损失、恢复原状等。赔偿分为两类，一是直接损失，一是间接损失，并且损害结果与违法行为之间有必然的因果关系。在本案中，7月28日同福证券部得知客户股票被盗卖，7月29日抓住案犯，追回全部保证金和被盗卖股票款，至此，同福证券部为追回损失尽了自己应尽的责任。被告因其失职行为给原告造成的直接损失有股票被盗卖所支出的佣金、印花税、过户费，为恢复原状买入其原有股票要支付的佣金、印花税、过户费，129000元保证金自被盗提至发回之日的利息，共6380.61元。一审判决中的4万元除了实际损失外，其余部分具有精神赔偿的性质。至于原告要求以1994年7月28日的低价与同年9月27日的最高价的平均价为其损失，一审法院认定原告有一定的预期利益，是不合理的。因为：1.股票交易是一种充满投机性和风险性的行业，它往往受企业经营状况、经济、市场等方面的影响，股票价格时涨时落，瞬息万变。在交易中，即使下了单，也未必能按预定的价格成交。正是由于股票交易的特殊性、波动性，在该类案件中，不宜也无法预定其有可得利益。例如本案中，如果28日以后的股票价格一直下跌，那么可以说盗卖股票还相对减少了原告的损失。2.原告股票被盗卖，证券公司有部分过错，但已于29日追回赃款，且29日的全部股票价格均低于28日，原告不存在差价损失。至于公安局在三个月后才发回款项，这是侦查部门办案程序的需要，与证券公司的过错没有必然的因果关系。且原告的请求在事实上和法律上均无依据，法院不予支持是正确的。

    四是民事责任的承担。本案二审法院确认原告是有过错的，但并未要求她分担赔偿责任，这是因为1.尽管原告有过错，但该过错既无主观恶意又不是操作程序中的过错，而是疏忽大意被案犯钻了空子，因此过错显著轻微。2.证券公司作为一个专门代理股民从事股票交易的行业机构，其成立经过专门机构的审批，拥有训练有素的专业工作人员，它必须谨慎行事，因为它的任何疏忽都可能给股民带来损失。本案判证券公司承担全部责任，将促使证券公司健全内部管理，规范操作行为。在我国目前尚无证券法的情况下，通过公平原则及法官自由裁量权的运用，注重保护弱者的合法权益，无疑是有益的尝试。

    责任编辑按：股民的股票被第三人盗卖、保证金被第三人盗提，离不开两个基本事实：一是股民的身份证号码、股东代码、资金帐号等从事股票交易必不可少的个人资料的泄露，使第三人有了可乘之机；二是获知股民这些个人资料的第三人要实现自己的非法目的，必通过伪造从事股票交易必不可少的相关证件冒充失密股民的手段，利用证券交易部的审证不严的漏洞，才能最终实现盗卖、盗提的目的，或者说才能得逞。在这两个事实阶段，对股民和证券交易部产生的各自义务是不相同的，后果也不相同。

    在前一事实阶段，股民对本人的个人资料、证券交易部对股民的个人资料都依双方合约及股票交易要求，负有各自保密的义务。不论是谁的故意或疏忽大意造成泄密，均属违背其义务要求的行为，并应依其过错承担一定的民事责任。但个人资料的泄露，只是给了第三人可乘之机，不一定就能造成损害后果，其结果是或然性的。而出现了股票被盗卖、保证金被盗提的损害事实，则一定与个人资料的泄露有关，违反义务者自应承担相应的民事责任。在后一事实阶段，则因交易是为证券交易部所操纵进行，产生了证券交易所严格按规章制度审查三证，以保证交易的有秩序、安全进行的单方义务，而且，只要其有所疏忽大意，就能使伪造的证件及冒充的股民蒙混过关而得逞。所以，证券交易部在此阶段的有违义务要求的行为，是造成盗卖、盗提的后果发生的直接原因，证券交易部即应对此损害后果承担民事责任，而不能仅以是股民个人泄密为理由来推卸其责任。结合本例前一个案例，我们应当充分认识到盗卖股票赔偿纠纷案的义务基础和证券交易部的重大责任之所在，归责仍然是适用过错归责原则。

    另从本案来看，原告的损失不仅是交易过户时相应手续费和被提保证金利息的损失，还应包括原告的一定机遇损失。因为，一方面，自案发后至款退回原告时，股指数确实一直呈上升趋势，退还日指数仍大大高于案发日指数，而不是围绕案发日指数来回波动，原告遇到的交易赚头机遇大大高于交易亏损风险，这是一种客观事实，应当予以考虑。另一方面，原告因其保证金几乎被提光，股票被全部卖掉，实际上丧失了进行买进卖出的基本条件，无法下单进行交易，可能有的交易赚头机遇丧失贻尽，不能不认为原告有一定利益损失。所以，本案存在原告一定机遇（利益）损失的客观事实基础，根据公平原则，应当考虑其这种损失，并纳入到实际赔偿范围内，依双方当事人过错所应承担的责任大小，由双方分担这种损失，才为适宜。