一、依据宪法原理、宪法哲学解释宪法的必要性

　　宪法是通过条文形式确定一定范围的权利，并依此权利规定保障公民应有的利益。但宪法条文本身并没有事先设定或规定对条文的解释幅度和在具体事件牛应如何运用条文的方法，同样也没有明文规定侵权行为发生时应如何去归结。另外，日本制定宪法至今已经历了40余年，制定宪法之初，对当时并未存在或未考虑到的问题出现时如何通过宪法条文的解释去解决问题不能不说是学术界需要研讨的新的法律课题（例如，盗听行为的认识及其处理）。总之，既要考虑宪法的稳定性特征，又要解决宪法没有明文规定的新出现的问题，而通过“宪法解释”的方法处理新问题完全符合宪法原有的基本构思。

　　“宪法解释”的目的在于通过对宪法条文的解释解决宪法未作明文规定的新问题。因此，宪法解释是要求严密的“逻辑性”和联系具体的现实问题寻求宪法真正意义的艰巨的工作。在宪法解释过程中对宪法条文决不能单单“机械地解释”和“绝对严格地解释”，应该是考虑宪法的基本原理、宪法哲学加以解释，否则无法解决新的社会性问题，无法满足社会对宪法的新的要求，最终将会失去宪法是“最具有生命力的文书”之意义；另一方面，宪法解释如果不依据宪法条文本身蕴涵的基本原理、宪法哲学，则宪法解释大有可能迷失方向，且容易被个别解释人的“政治意识形态”所左右，而成为具体的宪法解释者实现其政治目的的理论工具。

　　如同上述，宪法解释是依据宪法产生的历史背景、本身蕴涵的哲学思想寻求宪法价值的工作。因此，宪法解释不能仅以词典、日常用语的词义去理解和寻求宪法条文的真正含义，而应考虑宪法产生的历史背景、宪法原理、宪法哲学，特别是考虑宪法解释将会带来的后果、对社会领域的影响及与宪法基本原理的关系。

　　二、宪法解释与法律发现、法律形成（创造）

　　法院的宪法解释具有决定宪法的具体意思内容的性质。法院的宪法解释还可理解为当有关内容宪法无明文规定，但法院认为有必要对该内容依据宪法原理、宪法哲学加以具体化时，通过宪法条文的解释创造和宣传宪法法理的法院的一种重要活动。例如，需要通过国库获得资金援助时，对没有正当、合理理由而进行干涉的国家、政府行为的禁止，轻易投入公权利的国家、政府行为的限制，无视“必备法定程序方能限制公民享有的自由权利”规定的国家、政府行为的禁止，公权利滥用行为的限制等均需要法院的宪法解释活动。特别是使自由权不丧失应有的实效性的场合更需要宪法解释的特别处理。

　　下面对法院的宪法解释以迅速审判条款为例加以分析。与迅速-审判条款相关的高田事件（最大判昭和四十七年一二月二十日刑集二六卷十号六三一页）认为当发生可视为违反迅速审判条款的异常事件时，当做宪法要求准许使用刑事诉讼法第三百三十七条的免诉规定，默示终止审理的前所未有的司法判断。它推翻了以迅速审判条款为由结束诉讼时需要议会“补充立法”的先例。采用迅速审判条款的意义在于防止因延长审判使被告人承受不应有的社会的、经济的和心理的损失，阻止以专制为目的的法律运用，防止因证据的丢失而影响举证。除此之外通过高田事件的司法判断还可理解为当与迅速审判条款的基本规定相违背的异常情况发生时，终止审判也是迅速审判条款具有的重要意义。

　　即使没有明文规定也依据宪法的要求通过宪法解释活动，创造、宣布新的法理的高田事件最高判决的法律意义在于法院从以往司法部限定的以议会主权原则和国家制定法的至高无上为基础，只起“照办”、“使用”议会预先制定的法律的司法“作用”中摆脱出来，进而明确法院的“独立思维司法”地位。这不能不说是日本司法领域的新的创举和新的里程碑。高田事件的最高判决一方面意味着可以“准用”刑事诉讼法关于免诉时效的规定，另一方面明确了在宪法解释中法院要承担最终的司法责任。对此可以理解为是法院为不使宪法成为“虚置”的法律，在违背社会公理而宪法又无明文规定的社会现象出现时对此实施具体的法律救济是通过宪法解释的形态来表现的立场。从而，宪法的最高法效性和在以宪法上的司法审查制度为着重点的前提下，不得在公民的基本权域以议会的立法形式划定法院的宪法解释权界限，应该是允许法院依据宪法原理充分行使宪法解释权，寻求宪法的真正意义，并使宪法相关内容具体化。

　　三、依照宪法趋旨解释宪法条文的必要性

　　宪法无明文规定时为实现宪法制度的趋旨有必要采用某一种方法，有时因未采用这一方法会出现违宪的情况。例如，国选（国会议员、国家总理的选举）辩护权的保障中有 “要求法理”（被告人要求以积极的方式保障其应有的权利的场合如果没有积极去保障该权利则认为是对其权利的侵害；相反并不要求保障权利的场合不予保障权利则不发生权利侵害问题）和“有效放弃法理”（被告人并非有效放弃权利时其权利应得到保障，在重要权利的场合对权利的放弃必须要求具有严格的形式要件。关于构成被告人其他权利的实质性保障的辩护权的情况是，只有在“明知权利的存在和明知权利内容的状态下，依据自己的判断以书面形式明示放弃”才能认定为是有效放弃，否则应保障权利）是相对立的。假如辩护权在公判中作为保障公正的必需要件，则在保障“国选辩护权”的时候，为不知自己权利的人免受其权利得不到保障的审判结果，不应采用“要求法理”，而应采用“有效放弃法理”。从这一观点出发，在国选辩护权的放弃方面对贫困人利用国家的经济援助聘请律师的权利在当事人主动放弃之前应“告知”当事人。这种“宪法上”的义务只能是通过宪法解释才能明确。

　　四、“彼奴姆布拉（Penumbla）理论”

　　（一）宪法无明文规定的场合还有依据“彼奴姆布拉理论”保障权利的解释方法。这是美国联邦最高法院（道格拉斯法官执笔的法庭意见）在古利斯瓦尔德案件中采用的司法观点。古利斯瓦尔德案件涉及的是对劝助、协助夫妻间使用避孕用具的第三人的州法院判决合宪性问题。此案审理结果说明的是，即使宪法无明文规定也可依据美联邦宪法的第一修正（结社自由）、第三修正（和平时期禁止军部队未征得房主同意擅自闯入私宅宿营）、第四修正（不得以不合理的搜查、没收方式侵犯公民的居住安全权）、第五修正（被告人享有拒绝承认自己有罪的权利）、第九修正（对某项权利没有明文规定、也并不竟味着宪法对该项权利的否认）等的规定保障夫妻的家庭自由权。特别是应通过宪法的第一、第四修正明确家庭自由权。同时，强调了婚姻生活中的夫妻间的自由权是在任何场合、任何力量都不应加以干涉的维持夫妻关系、家族关系的神圣的权利。这种权利与婚姻关系及与宪法明文规定的自由权密切联系，又是作为人类生存基础而非保护不可的家庭自由权。因此，即使是没有宪法的明文规定也要从宪法角度予以必要的保护。此案的审理结果充分说明了运用彼奴姆布拉理论的合理性和可行性。总之，与宪法明文规定的权利有着密切联系的一些权利，可以比照宪法的相关条文、历史、结构、宪法哲学予以保护。

　　（二）在日本也存在宪法无明文规定但确实需要保障的利益问题。在日本不知何时起对于宪法无明文规定的利益保障问题，大多是通过对宪法第一十三条和宪法第三十一条解释的方法去解决，这就意味着在日本宪法无明文规定的利益并不等于得不到宪法的保护。例如，任何人都不希望受到来自他人的以盗听、秘听、从旁收听和摄影、摄像等形式的骚扰。同样，在自由活动应该受到保护的领域里，不希望受到来自政府的干涉，与这种希望不受他人干涉的权利相关的宪法性条文是宪法第三十五条。因此，政府欲干涉私人自由活动时其干涉程度应以宪法第三十五条规定的条件及程序为基准，这点从要求相关利益、相关条件明确的观点出发，也应依据相关的具体条文的解释来考虑具体问题。此外，经过论证认为是必须在宪法角度予以保护的重要利益出现时，应该通过宪法第一十三条、第三十一条的研讨确定相关条文的适用与否。

　　在宪法第一十三条“幸福追求权”的保障方面，研讨某项权利是否包含于该条之中从而需要保护时，必须考虑该权利的来历和基本思想。因为“幸福追求权”需要保障的主要内容是个人的经济性活动和经济性利益的追求。

　　规定适当程序保障的宪法第三十一条在没有明文规定又无法适用其他宪法条文解决的新的社会现象出现时可以“借用”。尤其是在行政领域公民的权利保护方面宪法第三十一条具有极其重要的意义。在行政活动中，政府的决定使个人的权益直接受到影响，因此，当应受宪法保护的个人权益遭到践踏和被剥夺的情况发生时，是否有必要从宪法的直接请求角度来确定相关的程序内容。随着授权委托行政和服务性行政的扩大，受到政府“裁量”影响的可能性也逐渐增加。比起行政部门的不作为，由于得不到政府的正确“判断”（作为）而导致宪法赋予的权利、利益被剥夺、被限制的情况更是普遍存在。从而，社会上要求抑制政府的恣意裁量和滥用行政权力的呼声也愈来愈高。现在基本形成的是政府和政府授权的部门依据行政厅的行政决定处罚当事人之前应向当事人告知不利处分的内容及其理由，不利处分时应当具有完备的行政手续，给予当事人参与听证和出席的机会等才符合正义要求的观点。当然分析权利问题时应尽可能地与具体的基本权保障条款相联系加以考虑。如果某一权利具有“宪法保护价值”但没有相关条款时，应依据宪法第一十三条、第三十一条的内容严格审查研究该权利是否需要从宪法角度予以保护及为该权利的保护是否需要相关的程序等。假如依据宪法第一十三条、第三十一条仍存在不合适之处，那么要探讨是否可以通过彼奴姆布·拉理论去解决。某一权益在宪法上无明文规定但认定为是必须从宪法角度加以保护的时候，对该权益的“宪法角度保护的必要性”的判断是通过有关宪法的结构、原理、相关历史、思想、社会结构来进行，因为宪法角度保护某项权益的性质本身要求宪法解释者的理解不得无限制地扩延。

　　五、宪法解释和利益衡量

　　法院是依据宪法条文产生的历史背景和思想背景及以此为基础的原理和适用该原理的社会背景来解释宪法的。下面通过所谓原理重视型方法和结果重视型方法的两种观点，以 “违法排除法理”为例进行探讨。所谓的“违法排除法理”是指在一般性搜查中违反宪法第三十五条的有关搜查、扣押的禁止内容规定而获取的有罪证据不具有法律效力的法理。过去普遍主张的由于警察的“无能”执法使有罪者逃避法律制裁是错误的观点在当时确实是有说服力的。但从政府藐视公民的基本权利实施野蛮的执法活动而酿成宪法的大倒退，进而窒息自由、危害全社会的严重后果的产生考虑，“违法排除法理”是很值得推崇的。

　　“违法排除法理”的主张存有多种论据。本文只是通过规范论和抑止效论加以论证“违法排除法理”的合理性。

　　1.规范论强调的是公民基本权的保障是属于一种社会契约，所以它决不允许政府根据自己的意志去随意解除对全社会的承诺，更不允许通过非法手段获取证据为政府谋取不正当的利益或产生有害于全社会的结果。

　　2.抑止效论是通过“抑止”政府的“将来”违法活动，明确非法证据的排除根据。

　　在规范论作为根据的场合，必须以社会契约是宪法上的一种约束的观点作为基础，讨论不得违反约束，不得违反原理的问题。因此，展开“违法排除法理”时必须把宪法条文的明确规定作为前提条件。与此相比，抑止效论的立场是，以结果、经验作为论据的基础。因此，运用抑止效论时由于经验性论据的提出并不容易，而采用“猜测” 方式的场合往往多一些。这一点说明，并不以宪法作为牢固的基础，而以“猜测”作为主要依据的抑止效论，与为解决侵害基本权的政府的“违约”行为而谈论的 “违法排除法理”相比，针对的是“将来的”违法行为的“政策性判断”为其特征。所以，这种以猜测性判断为基础的政策论是其理论基础本身不牢固而显示出其不足。

　　抑止效论在发生违宪行为或事件的场合，决定证据的排除与否时肯定是对排除证据而得到的利益和相关的代价相比较衡量。可是，宪法本身在起草时起草者已对执行法律而取得的利益和排除有罪证据而产生的后果相比较衡量后确定其标准的。所以，作出违法排除判断时，必须以宪法原理作为基础，不能简单地靠功利主义、猜测、政策性利益来衡量。所以，制定以自由、正义原理作为理论基础的宪法第二十一条、第三十条至三十九条时，决不能依据功利主义的利益衡量论，而应该是依据能够解释宪法的宪法原理为基础。在宪法判断中，为确保这一基础的牢固地位也比起结果重视型方法更应采用重视社会契约为基础的原理重视型方法（渥美东洋教授指出这两种方法的差别）。

　　联系利益衡量论去观察，宪法第三十一条的规定似乎存在问题，但透过现象看其本质不难看出该条的规定并非是允许解释者根据自己的意志去任意发挥。对上述的宪法第三十一条只好是以正义的观点去理解。即使是以成本、利益、平衡为基础作出宪法判断的场合（例如，在行政活动中对：（1）政府的决定而受到影响的个人利益； （2）涉及到的政府利益；（3）为保护个人利益而设立的程序的价值等三方面的因素相互比较衡量后以宪法角度去明确剥夺个人利益时应具备的有关程序）也应以限制政府的哲学理论作为基础衡量利益关系，绝不允许有与议会同样的政策性判断才是最佳结果的错觉。因为，议会在宪法的总体结构中还有可选择的余地。宪法第二十一条中也存在依据条文的机械的解释是无法谋求合理解释的问题。所以，通过表现自由哲学为基础研究条文原意和考虑事实类型特征去衡量利益的时候，这种利益衡量因没有准确的标准而不应认为是理想的办法。

　　六、原意（Original intention）和宪法解释

　　宪法解释有以宪法的起草人、采纳人的“原意”为基准的解释和根据解释时的社会状况、政治状况为基准通过“宪法变迁论”填补已变化的社会和宪法间的差距的解释。笔者认为这两种宪法解释方法都不是很理想。如果过分强调原意则无法解决新的社会现象，结果是可能失去文字形式存在的宪法的意义。如果为应付现存的社会状况而变动宪法原有的意思内容（变迁论立场）则达不到通过宪法规制政府行为，并在一定范围内限制政府权限的目的。所以，对严格意义上的“原意”应理解为即使对现行宪法存在异议也必须是以起草当时，的统一的理解为前提，以宪法起草时作为其背景的哲理、原理为基础，使其在新的社会状况下能够适用并维持下去。

　　附录：

　　[1]Wellington，Interpreting Cotlqntution，1990.

　　[2]T.A.Aleinikoff，Constitutional Law in theAgeofBalancing，96 YALE L.J.943 （1987）。

　　[3]渥美东洋：《思考罪与罚》，1993年有斐阁。

　　[4]渥美东洋：《刑事诉讼法》，1990年有斐阁。

　　[5]渥美东洋：《刑事诉讼法教案》（上、中、下），1985——1987年中央大学出版社。

　　[6]中野目善则：《刑事法学的现代性展开》（上卷）中《法院的法律发现和创造——对于逮捕的准抗诉及搜查、扣押时以摄影违法为理由承认废弃、返还底片要求的准抗诉的最高院判例》一文的引用，1992年法学书院。

　　[日]中野目善则[著] 金玄武[译]