【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《人民司法（应用）》2013年第3期
【关键词】证据；刑事诉讼法；司法适用
【写作年份】2013年


【正文】

　　证据是刑事诉讼的基石，对于准确定罪量刑，实现司法公正，防止冤假错案的发生具有关键作用。根据修改后刑事诉讼法的规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号，以下简称刑诉法解释）全面规定了证据的一般规定、证据的分类审查与认定、非法证据排除、证据的综合审查与运用等内容，对于规范人民法院的司法行为，夯实案件的证据基础，切实提高案件质量具有重要意义。本文主要对刑诉法解释的重要修改和新增的内容进行解读。

　　一、一般规定

　　刑诉法解释第四章第一节“一般规定”主要涉及证据裁判原则、程序法定原则、法庭质证原则、证明对象、行政机关收集的证据材料的使用、见证人范围等内容，全面规定了证据法的基本原则和共性规范。

　　（一）行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中的使用

　　刑事诉讼法第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此，刑诉法解释第65条对相关问题作了进一步明确。

　　1.行政机关的外延。刑诉法解释第65条第2款规定：“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”实践中行政主体还包括受行政机关委托代表行政机关行使职权的组织，这些组织不属于刑事诉讼法第五十二条规定的“行政机关”，其在行政执法和查办案件过程中收集的有关证据材料，不能视为行政机关收集的证据材料。

　　2.“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的外延。对于刑事诉讼法第五十二条第二款中的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的“等”，存在不同认识。经研究，刑诉法解释将言词证据排除在外，主要考虑：一是实物证据具有较强的客观性，将其直接作为刑事诉讼中的证据，而不需要重新收集，有利于对案件事实的查明，提高诉讼效率，也不会影响到对当事人权利的保障。二是言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，且行政机关收集言词证据的程序明显不如公安司法机关收集言词证据严格，因此，如果直接允许行政机关收集的言词证据可以在刑事诉讼中使用，难以保障言词证据的真实性，不利于对当事人权利的保障。而且，与实物证据在行政执法和查办案件过程中不及时收集容易发生灭失不同，由公安司法机关重新收集言词证据，在司法实践中并不困难。

　　3.行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中的审查判断标准。行政机关在行政执法和查办案件的过程中，尚不知道所涉及的案件是否达到犯罪的程度，是否会进入刑事诉讼程序，无法也不应当适用刑事诉讼程序的规定收集相关证据材料，因此，刑诉法解释规定：“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”

　　（二）见证人的范围

　　刑诉法解释第67条第1款对见证人的范围作出明确规定。具体而言，下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：

　　1.生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人。

　　2.与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人。需要注意的是，虽然与案件有利害关系，但不会影响案件公正处理的人员，可以担任刑事诉讼的见证人。例如，为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查，犯罪嫌疑人的家属与犯罪嫌疑人有利害关系，但是由其见证搜查过程，能够有效监督侦查人员依法行使职权，并不会影响案件的公正处理，故可以担任见证人。相反，不应由被害人的家属担任见证人，因为其担任见证人，不足以有效监督侦查人员依法进行搜查，会影响到案件公正处理。

　　3.行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。设立见证人的目的在于监督相关刑事诉讼活动的依法进行，确保相关笔录和清单的客观公正，因此，应当由实施相关刑事诉讼活动主体以外的人进行见证，以避免“自己监督自己”的现象。征求意见过程中，有意见提出，如果不允许辅警、保安人员等担任见证人，实践中有两种情形难以解决：一是在一些偏远地区的案件现场，或者深夜发现的现场，可能难以找到群众做见证人；二是在当前司法环境下，出于各种顾虑，有的群众不愿意担任证人，公安机关不可能强迫他人做见证人。经研究认为，上述意见确有一定道理，刑诉法解释遂规定：“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。”

　　（三）对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据的处理

　　1998年刑诉法解释第62条规定：“在公开审理案件时，对于公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密或者个人隐私的证据时，审判长应当制止。如确与本案有关的，应当决定案件转为不公开审理。”刑诉法解释第68条作了进一步完善，规定可以根据案件情况采取不公开审理或者局部不公开审理两种方式。所谓局部不公开，是指对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据的质证不公开，让旁听人员退庭，转为不公开审理。待相关证据的调查结束后，法庭审理再转为公开进行。

　　二、证据的分类审查与认定

　　刑诉法解释第四章第二节至第七节对各类证据的审查与认定作了专门规定。

　　（一）证人证言的审查与认定

　　1.证人作证能力的判断。对于是否“不能辨别是非、不能正确表达”，应当根据具体情况予以判断，从而决定其能否成为证人。1998年刑诉法解释第57条规定：“对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行鉴定。”经研究认为，对证人进行鉴定，一定意义上是对证人人格的一种侮辱，且证人是否具有作证能力，可以通过通知证人出庭接受询问予以判断，故刑诉法解释删除了上述规定。

　　2.询问未成年证人，法定代理人或相关人员未到场的问题。询问未成年证人，其法定代理人或者相关人员到场，违反了刑事诉讼法的相关规定，属于证人证言的收集程序存在瑕疵，但不宜绝对排除该证人证言，而应当根据具体情况，允许补正或者作出合理解释。如果不能补正或者作出合理解释的，该证人证言不得作为定案的根据。

　　（二）证人证言的采信

　　刑诉法解释第78条对证人证言的采信问题作出了规定，包括当庭证言的采信、证人改变证言情况下的证言采信、未出庭证人证言的排除。

　　1.当庭证言的采信。刑诉法解释规定：“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。”这里使用了“应当”的用语，体现的正是对于证人出庭作证的鼓励。

　　2.证人改变证言情况下的证言采信。刑诉法解释规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”主要有如下考虑：一是从刑事诉讼法鼓励证人出庭的立法精神出发，宜鼓励司法实践中根据庭审证言认定案件事实，因此，允许证人当庭对其当庭作出的证言与庭前证言矛盾的情形作出合理解释。二是从实践来看，在庭审证言和庭前证言相矛盾的情况下，庭审证言未必一定是真实的，而庭前证言也未必一定是不真实的。因此，应当结合全案证据，对其当庭证言进行审查，进行有针对性的询问，判断其庭审证言的可信度。三是如果证人不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。

　　3.未出庭证人证言的采信。刑事诉讼法第一百八十七条明确规定拒不出庭的鉴定人的鉴定意见不得作为定案的根据，但对证人证言未作类似规定。因此，对证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，尚不能绝对排除证言的采用，而应结合具体案情，分别作出处理：经审查，其庭前证言无法与在案其他证据相印证，如书面证言之间或者同其他证据产生矛盾且矛盾无法排除的，则不能采信，不得作为定案的根据；反之，仍可作为定案根据。

　　（三）被告人供述和辩解的审查与认定

　　1.调取讯问过程的录音录像。刑事诉讼法第一百二十一条对讯问过程的录音录像制度作出了明确。录音录像是证明讯问过程合法性、讯问笔录真实性的重要证据。《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19条专门规定：“侦查人员对讯问过程进行录音或者录像的，应当在讯问笔录中注明。人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”据此，必要时，人民法院可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，并结合录音录像、记录、笔录对被告人供述进行审查。

　　2.讯问笔录经被告人核对确认的问题。被告人未对讯问笔录核对确认，难以保证讯问笔录中记录的内容是被告人所陈述，也自然无法保证讯问笔录记载的被告人供述的真实性，自然不得作为定案的根据。但是，从司法实践来看，目前不少刑事案件被告人供述中存在以下几种情况难以获得被告人签名：一是被告人属于文盲，不能够书写自己的名字，只能捺手印。二是被告人出于不正当理由拒不签名确认的，若有相关见证人见证，或者有录音录像证明的，不影响讯问笔录的法律效力。

　　（四）鉴定意见的审查与认定

　　1.鉴定人拒不出庭作证的处理。刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”刑诉法解释第86条第1款予以重申。据此，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。这意味着，经人民法院通知，无论鉴定人不出庭的理由是否正当，也不论是否基于不能抗拒的原因，该鉴定意见在鉴定人未出庭的情况下都不得作为定案的根据。

　　《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》规定，鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据案件审理情况决定延期审理。刑诉法解释进一步规定，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。例如，鉴定人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的，而鉴定人应当出庭作证的，人民法院根据案件具体情况，可以决定案件延期审理，待鉴定人痊愈后再开庭审理，也可以将该鉴定意见排除，进行重新鉴定。

　　2.检验报告的审查判断。刑诉法解释第87条对检验报告的审查判断的有关问题作了规定。具体而言：一是对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。二是司法机关应当参照对鉴定意见的审查要求，认真审查判断检验报告的真实性、关联性和合法性。三是控辩双方对检验报告有异议，人民法院认为检验人有必要出庭作证的，应当依法通知检验人出庭作证。

　　（五）电子数据的审查与认定

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　　1.不存在“原始电子数据”的概念。与传统证据种类不同，电子数据没有“原始电子数据”的概念，只有“原始存储介质”的概念。由于电子数据的电子性，电子数据不同于物证、书证等其他证据种类，其可以完全同原始存储介质分离开来。例如，存储于计算机中电子文档，可以同计算机这一存储介质分来开来，存储于移动硬盘、U盘等存储介质之中。而且，对电子数据的复制可以确保与原数据的完全一致性，复制后的电子数据与原数据没有任何差异。与此不同，物证、书证等证据无法同原始存储介质完全区分开来，更无法采取确保与原物、原件完全一致的方式予以复制。例如，一封作为书证使用的书信，书信的原始内容无法同原始载体完全分离开来，只能存在于原始的纸张这一载体之上，即使采取彩色复印等方式进行复制，也无法确保复制后的书信同原件的完全一致性。不仅物证、书证等传统证据如此，视听资料这一随着技术发展而兴起的新型证据亦是如此。基于上述考虑，使用“原始电子数据”这个概念没有任何意义，对于电子数据而言，不存在“原始电子数据”的概念。但是，电子数据原始存储介质这个概念是有意义的，这表明电子数据是存储在原始的介质之中，即取证时是将存储介质予以扣押，并作为证据移送，而非运用移动存储介质将该电子数据从原始介质中提取，如直接从现场扣押行为人使用的电脑。因此，可以将电子数据区分为电子数据是随原始存储介质移送，还是在无法移送原始存储介质的情况下（如大型服务器中的电子数据）通过其他存储介质予以收集。为了确保随原始存储介质移送的电子数据的真实性、完整性，针对此种情形，审判人员要审查电子数据随原始存储介质移送的，是否采取了技术措施保证原始存储介质数据的完整性，如通过加只读锁确保数据不被修改；应当审查侦查机关是否对电子数据采取记录电子数据完整性校验值等方式保证电子数据的完整性。

　　2.远程调取电子数据的问题。需要特别注意的是，如果电子数据位于境外，难以通过国际司法协助获取相关数据，通常通过远程调取的方式获取数据。而且，即使在国内，也可能在个别案件中采取异地远程调取电子数据的情况。此种情况下，应当注明相关情况。审判人员应当根据注明的情况予以审查，判断电子数据提取过程的合法性，判断所提取电子数据的真实性和完整性。

　　3.电子数据的鉴定和检验。在法庭审查过程中，审判人员应当通过听取控辩双方意见、询问相关人员等多种方式审查电子数据的内容和制作过程的真实性，必要时可以进行庭外调查。但是，由于电子数据的技术性较强，一般的删除、修改、增加等情形难以通过审判人员的观察作出认定，因此，刑诉法解释第93条第2款规定：“对视听资料有疑问的，应当进行检验或者鉴定。”这里的检验或者鉴定，主要针对的是计算机程序功能（如计算机病毒等破坏性程序的功能）和数据同一性、相似性（如侵权案件需要认定盗版软件与正版软件的同一性、相似性）的问题。

　　三、非法证据排除

　　为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，此次刑事诉讼法修改，进一步完善了非法证据排除制度。根据立法规定，刑诉法解释第四章设置了第八节“非法证据排除程序”专节，对非法证据的外延、非法证据排除程序等问题作出了明确规定。

　　（一）非法证据的范围

　　依据刑事诉讼法第五十四条的规定，非法证据包括非法言词证据和非法实物证据。

　　1.非法言词证据。对于采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当一律予以排除。根据刑诉法解释第95条第1款的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

　　2.非法实物证据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。是否“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。

　　（二）非法证据排除申请

　　根据刑事诉讼法及刑诉法解释第96条至第98条的规定，对于非法证据排除申请，需要注意以下问题：

　　1.申请排除非法证据的时间。刑诉法解释第97条规定，人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。这是为了让有关人员尽量在开庭前提出非法证据排除申请。如开庭前已掌握非法取证的线索或者材料，有条件提出排除申请却不提出，在庭审中再提出申请，由于控方没有相应准备，往往会导致庭审中断、拖延，也不利于维护被告人等的合法权益。

　　刑事诉讼毕竟不同于民事诉讼，不能因为当事人及其辩护人、诉讼代理人在开庭审理前未及时提出非法证据排除申请，就剥夺对其申请进行审查、继而启动证据合法性调查的程序性权利。因此，刑诉法解释第100条第3款进而规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合本解释第九十七条规定的，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。”

　　2.非法证据排除申请的条件。刑诉法解释第96条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”所谓“材料”，是指被告人出示的血衣、伤痕、伤痕照片、医疗证明、伤残证明、同监人的证言等能够证明存在刑讯逼供等非法取证事实的证据材料；所谓“线索”，是指可以显示刑讯逼供等非法取证确实存在的比较具体的事实，如关于刑讯逼供的时间、地点、方式及涉嫌刑讯逼供的人员等信息。

　　3.对非法证据排除申请材料的处理。开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院，以便人民检察院对非法证据排除的申请做相应准备。

　　（三）庭前会议就非法证据排除申请了解情况、听取意见

　　刑诉法解释第99条规定对于开庭审理前提出的非法证据排除申请，人民法院认为“对证据收集的合法性有疑问的”，应当召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。在庭前会议中，人民检察院可以通过出示、宣读被告人的讯问笔录或者其他证据，播放讯问过程的录音录像，提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员到场说明情况等方式，对证据收集的合法性加以证明。

　　（四）证据收集的合法性审查、调查

　　刑诉法解释第100条至第103条对证据收集的合法性审查、调查的有关问题作了规定。

　　1.证据收集合法性的审查、调查时间。证据收集的合法性审查和证据收集的合法性调查虽然紧密相连，但是两个不同的环节。《非法证据排除规定》确立了非法言词证据的先行调查原则，即在审理犯罪事实的过程中，只要被告人及其辩护人提出了证据合法性问题，就要先行对该问题进行“审理”。从司法实践来看，上述规定在适用中引发了一些问题，主要是规定对非法证据排除调查一律先行进行，不利于庭审的顺利进行，需要作进一步修改完善。据此，《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》明确，对证据收集的合法性进行法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。刑诉法解释进一步明确：“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”从司法实践来看，对于涉及单个被告人、单个罪名的案件，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行证据收集合法性的审查、调查；对于存在多名被告人、涉及多个罪名、案情重大复杂、具有重大社会影响等案件，根据案件具体情况，对证据收集的合法性的调查可以在法庭调查结束前一并进行。

　　2.证据收集合法性调查的方法。根据刑诉法解释第101条的规定，经审查，法庭决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。

　　需要注意的问题：一是播放同步录音录像资料应当具有一定的针对性，即应当根据当事人、辩护人、诉讼代理人的申请及所提供的线索或者材料等情况，有选择地进行播放。全程播放录音录像资料，既严重影响庭审效率，也无实际必要。二是刑诉法解释规定公诉人提交的取证过程合法性的说明材料不能单独作为说明取证过程合法性的证据，旨在避免实践中普遍存在的公诉机关通过说明材料证明取证过程合法性的现象，促使公诉机关综合运用包括侦查后人员出庭在内的多种方法证明取证过程的合法性。

　　3.证据收集合法性调查结论。刑诉法解释第102条第2款的规定，人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。由于实践情况较为复杂，对于告知的时间，刑诉法解释没有作一刀切的规定。

　　4.二审程序中的证据合法性审查、调查。根据刑诉法解释第103条的规定，对于当事人在第一审结束前收集到相关线索或者材料，未及时申请人民法院排除非法证据，而在第二审时才提出的，人民法院不再启动非法证据排除程序，但是应当纳入二审综合审查中一并解决，对相关证据的采信应当特别慎重。

　　四、证据的综合审查与运用

　　刑诉法解释第四章第九节“证据的综合审查与运用”主要规定了证据的综合认证、间接证据定案规则、口供补强规则、技侦证据的审查与运用、特殊言词证据采信规则、法定量刑证据的审查与认定、被告人年龄的审查判断等内容。

　　（一）口供补强规则

　　刑诉法解释第106条规定，根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。

　　关于被告人供述相互补强问题。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》专门规定：“只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”刑诉法解释在起草过程中曾规定：“被告人的供述与同案其他被告人的供述互相相互印证，并排除诱供、逼供、串供等可能性的，可以作为定案的根据。”征求意见过程中，有关部门对上述条文未提出不同意见。经进一步研究认为，若作出上述规定，可能会进一步强化“口供至上”，“导向不好”，而所涉问题由司法实践参照前述《会议纪要》的规定，根据案件情况具体把握更为稳妥、灵活，故最终删除了有关内容。

　　（二）技侦证据材料审查判断

　　根据刑事诉讼法的相关规定，结合司法实践的具体情况，刑诉法解释第107条及其他相关条文对技侦材料的审查判断作了明确规定。

　　1.技侦证据材料的表述。由于技术侦查措施收集的证据材料并非刑事诉讼法第四十八条规定的证据种类，对于技术措施收集的证据材料应当表述为特定的证据形式，如通过窃听措施收集的电话录音，应当作为视听资料使用；通过网络技术手段截取的网络聊天记录，应当作为电子数据使用；通过秘密拍照获取的相片，应当作为书证使用。

　　2.技侦证据材料的核实方法。根据刑事诉讼法和刑诉法解释的相关规定，结合司法实践的具体情形，对于采取技术侦查措施收集的证据材料的核实，通常有以下三种方式：一是通过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序进行核实；二是采取不暴露有关人员的身份、技术方法等保护措施进行核实；三是由审判人员在庭外进行核实。对于庭外核实，必要时可以召集有关人员在庭外对采取技术侦查措施收集的证据材料进行核实。有关人员的范围由审判人员根据案件情况确定。刑诉法解释起草和征求意见过程中，关于技侦证据材料庭外核实的人员范围，特别是辩护律师是否参与，一直存在较大分歧。经研究认为，技侦证据材料的庭外核实系此次刑事诉讼法修改新增设的制度，缺乏司法实践经验。目前情况下对此问题作出统一规定的时机尚不成熟，宜由司法实务适用一段时间后再视情作出规定。

　　3.裁判文书中技侦证据的表述。经法定程序查证的技侦材料，无论是否通过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序进行核实，均应当在裁判文书中予以表述，作为定案的根据。为了避免公开技术侦查措施的过程及方法，在裁判文书中一般只概述证据的名称及其证明的内容，而不说明该证据的收集过程、有关人员身份和技术方法。




【作者简介】
喻海松，单位为最高人民法院。