在建设工程合同一方当事人瑕疵履行的情形下，有不能补救和能够补救的情形，在能够补救时，可能面临是以补救成本还是以价值损失为标准计算期望损害赔偿的困境。我国合同法在此问题上无明确规定。本文对此问题进行梳理。   立法现状
  合同法第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”这是对施工人瑕疵履行的违约责任的唯一规定。这条规定应当包含两层意思，即（1）在履行瑕疵属于可以补救的情形下，未违约方有权要求违约方补救瑕疵，承包人修理、返工、改建所支出的费用，均由承包人自行承担；（2）补救瑕疵导致迟延交付的（因补救瑕疵本身需要一定的时间，逾期交付属常态），应当适用给付迟延规则，作为对未违约方期望利益损害的赔偿。
  司法实践
  补救成本判决的另一个功能是作为期望利益受损方，可以主张“替代履行”所需要的花费，认为补救成本的判决不是以履行的价值为基础的，而是以实际做该项工作的成本为基础的，即它们是从以履行为基础的视角而非以损失为基础的视角进行评估的，故补救成本最好被理解为替代实际履行的一种类型；其代表了需要获得替代履行所需要的金钱。
  笔者赞同大多数情况下法院予以判决补救成本，但在补救成本过分超过非违约方可能的期待利益的情况下应有例外，因为在任意情形下一律判决补救成本可能更不符合合同双方的期望利益。在甲公司起诉乙建筑公司建设工程施工合同纠纷一案中，甲公司将一厂房（共5个车间）交由乙公司施工，工程款共计230万元；竣工后甲公司发现该厂房屋面、外墙渗水，要求乙公司修复；乙公司进行多次修复，但甲公司认为未能达到约定的质量要求，遂起诉到法院，要求乙公司赔偿其3、4、5号车间屋面及外墙修复费用人民币75万元，并赔偿该三车间的租金损失60万元，两项合计135万元。经甲公司申请，法院委托某房屋安全鉴定所对漏水原因进行鉴定以及对修复费用进行了评估，鉴定漏水原因为屋面设计与原设计不符，修复费用为53万元。鉴定和评估共产生费用178700元。发生漏水的3、4、5号厂房中4、5号已经由甲公司租给了丙电子公司使用。在审理中，乙公司认为其工程已经验收，房屋的质量问题属合同约定的保修范围，并同意修复，但认为即使屋面重做也不可能超过10万元，鉴定意见给出的非为修复方案而为加固方案。法院最终判决乙公司赔偿甲公司修复费用人民币53万元、租金损失人民币29万元，合计人民币82万元。本案中，法院对履行瑕疵的违约责任适用了补救成本的计算标准，其认为需要多少钱用于所谓“替代履行”是足够的，而这从根本上涉及到价值损失的计算。
  现有法律规则的完善
  在合同纠纷的处理中，目前我国司法践行的是合同履行规则，即暗含合同是须履行的理念预设。事实上，一旦发生瑕疵履行，不加区分地强调原合同的履行可能导致过度赔偿非违约方。合同意图本身是个不确定的概念，将其等同于合同履行是不合适的，其无法离开合同订立的市场价格判断，而且也要接受合理性的评价以及政策评价。当合同的补救成本与价值损失极度不相称时，法律赋予价值损失的救济具有合理性，此时合同的标的指向交易性的市场价格。
  基于建设工程施工合同履行方式的特殊性，笔者认为减价责任的作用应当获得重视。合同法第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”从文义来理解，该条明确了受害方的选择权，但并没有明确违约责任的次序。在施工方的履行不符合约定场合，发包方固然可请求修理、重作或减价。但问题是，如果发包方主张减价，施工方主张修理或重作，此时法院如何抉择？基于通常的理解，债务人是最能够判断如何才能够高效实现瑕疵补救的，如果由债权人任意选择，其有可能选择一种较为昂贵的方式，这并不符合合同双方的期待利益。欧美一般都赋予债务人的救治权优先，或者虽然赋予债权人的选择权，但同时限定债务人再履行所支出的费用不能够不成比例地超过界限。
  我国法律并没有相应的规定，笔者认为应肯定债务人救治权的优先地位。在建设施工合同中，亦即施工方对于修理或重作的主张，应优先于发包人对于减价的主张。如果受害人的补救成本等于或小于减价，违约方选择减价对自己还是对受害人都是有利的，且符合效率原则，法律也自不应禁止。但这里遇到以下难题：（１）如果补救成本远大于减价，发包方提出补救成本的赔偿，施工方是否有权要求减价？笔者认为此时应综合判断，当减价利于实现合同当事人的意图、非为不合理的且又不违反公共政策时，法律应当规定受害人只能主张价值损失，而不宜一律判决补救成本。（２）发包方坚决主张补救成本而施工方承认履行瑕疵，要求修理或重作，此时法院当如何判决？支持补救成本的判决尽管可能一劳永逸地解决双方的纷争，但补救成本的计算往往缺乏合意，涉及到鉴定和评估，而鉴定和评估的内容可能远超过施工合同约定的范围和双方当事人的通常理解，此时以鉴定和评估意见计算补救成本，可能导致过度赔偿了受害方。合适的做法应是在充分考虑双方意图的前提下，给予违约方一定的补救期限并辅以逾期交付或租金补偿等违约救济规则，尽可能实现合同双方的期待利益。
  （作者单位：江苏省常熟市人民法院曾昊清）