餐饮业法律风险预防及控制

发布日期：2013-03-14 作者：110网律师

餐饮业法律风险预防及控制
一、 餐饮业涉及的法律法规及与政府相关部门的关系
1、关于餐饮企业的组织形态—工商局
目前主要以个体工商户、合伙、个人独资以及公司的形态存在
涉及的法律依据：《个体工商户条例》（2011年11月1日实施）、《合伙企业法》、《个人独资企业法》（2000年1月1日实施）、《公司法》（2005年最新修订）、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》等。
2、卫生许可、卫生监督-卫生局（《餐饮服务许可管理办法》自2010年5月1日起施行，卫生部2005年12月15日发布的《食品卫生许可证管理办法》同时废止。餐饮服务提供者在本办法施行前已经取得《食品卫生许可证》的，该许可证在有效期内继续有效。
3、餐饮服务许可证-食品药品监督管理局-卫生部管理的国家局-《餐饮服务许可管理办法》
4、纳税、开票-地方税务局
目前餐饮业涉及的主要税种的税率：
4.1、营业税-《中华人民共和国营业税暂行条例》。按照营业额征收营业税，餐饮业适用的税率为5%。
营业税税目税率表

税　　目	税　　率
一、交通运输业	3%
二、建筑业	3%
三、金融保险业	5%
四、邮电通信业	3%
五、文化体育业	3%
六、娱乐业	5%-20%
七、服务业	5%
八、转让无形资产	5%
九、销售不动产	5%

4.2、城市维护建设税-《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》
--城市维护建设税是随增值税、消费税和营业税(统称“三税”)附征并专门用于城市维护建设的一种特别目的税。城市维护建设税的征税范围包括城市、县城、建制镇以及税法规定征税的其他地区。城市、县城、建制镇的范围应根据行政区划作为划分标准，不得随意扩大或缩小各行政区域的管辖范围。纳税义务人为城镇范围内缴纳“三税”的单位和个人，暂不包括外商投资企业和外国企业。税率按照交纳的营业税税额交纳：市区7%；县、城镇5%；乡1%。
4.3、教育费附加-国务院《征收教育费附加的暂行规定》、《湖南省
教育费附加和地方教育附加征收管理办法》，是随增值税、消费税、营业税附征的一种附加费。作用是为了发展地方性教育事业，扩大地方教育经费的资金来源。教育费附加的纳税义务人为缴纳“三税”的单位和个人，暂不包括外商投资企业及外国企业。税率按照交纳的营业税税额的3%交纳，
4.4、其他附加，按照纳税人所在地的有关规定计算交纳。
4.5、所得税-依据《中华人民共和国企业所得税法》（个体工商户、个人独资企业、合伙企业不适用本法）、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》则是25％的企业所得税税率-如果是个人独资企业、合伙企业则根据国务院《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》及《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》，从2000年1月1日起，个人独资企业和合伙企业不再缴纳企业所得税，只对投资者个人取得的生产经营所得征收个人所得税。凡实行查账征税办法的，其税率比照“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税；实行核定应税所得率征收方式的，先按照应税所得率计算其应纳税所得额，再按其应纳税所得额的大小，适用5%-35%的五级超额累进税率计算征收个人所得税。投资者兴办两个或两个以上企业的（包括参与兴办），年度终了时，应汇总从所有企业取得的应纳税所得额，据此确定适用税率并计算缴纳个人所得税。其税收优惠为残疾人员投资兴办或参与投资兴办个人独资企业和合伙企业的，残疾人员取得的生产经营所得，符合各省、自治区、直辖市人民政府规定的减征个人所得税条件的，经本人申请、主管税务机关审核批准，可按各省、自治区、直辖市人民政府规定减征的范围和幅度，减征个人所得税。其申报缴纳期限，投资者应纳的个人所得税税款，按年计算，分月或者分季预缴，由投资者在每月或者每季度终了后7日内预缴，年度终了后3个月内汇算清缴，多退少补。
对于个人独资企业和合伙企业投资者从多家个人独资企业和合伙企业取得生产经营所得该如何计算征收个人所得税呢？《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》第十二条做出了明确规定，投资者兴办两个或两个以上企业的（包括参与兴办），年度终了时，应汇总从所有企业取得的应纳税所得额，据此确定适用税率，并计算缴纳应纳税额。这与《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第三十九条规定是完全一致的。
个人所得税税率表（个体工商户的生产经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得适用）-根据国务院第600号令2011年9月1日起调整后的　
税率表二 (个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得适用)

级数	含税级距	不含税级距	税率(%)	速算扣除数
1	不超过15000元的	不超过14250元的	5	0
2	超过15000元至30000元的部分	超过14250元至27750元的部分	10	750
3	超过30000元至60000元的部分	超过27750元至51750元的部分	20	3750
4	超过60000元至100000元的部分	超过51750元至79750元的部分	30	9750
5	超过100000元的部分	超过79750元的部分	35	14750

注：1. 表中所列含税级距与不含税级距，均为按照税法规定减除有关费用(成本、损失)后的所得额。
2. 含税级距适用于个体工商户的生产、经营所得和由纳税人负担税款的承包经营、承租经营所得；不含税级距适用于由他人(单位)代付税款的承包经营、承租经营所得。

涉及的法律法规： 1、《中华人民共和国营业税暂行条例》 2、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》 3、国务院《征收教育费附加的暂行规定》、《湖南省教育费附加和地方教育附加征收管理办法》 4、《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》、《个人所得税法》、《个人所得税法实施条例》2011年9月最新的、国务院《关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》、《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》、《个体工商户税收定期定额征收管理办法》国税务总局第16号令、《关于调整个体工商户业主个人独资企业和合伙企业自然人投资者个人所得税费用扣除标准的通知》财税[2011]62号
《个体工商户定期定额管理暂行办法》、《关于规范未达增值税营业税起征点的个体工商户税收征收管理的通知》国税发[2005]123号 4.6、代扣代缴个人所得税
5、环保-长沙市环境保护局-关于下发《长沙市环境保护局排污许
可证暂行管理规定》、关于印发《修改〈长沙市环境保护局排污许可证
暂行管理规定〉有关条款》-排污许可证
6、治安-公安局
  7、广告牌的设置-城管
8、关于消费者投诉-《消费者权益保护法》-工商局消费者权益保护协会
二、餐饮业常见的法律纠纷及应对
1、关于不开发票的问题消费者拒不付款或进行投诉的问题
   餐饮业不开发票已成了行业的“潜规则”，婚宴不开发票是惯例、团购餐饮企业不开发票、不开发票送饮料等行为已愈演愈烈。按照《发票管理办法》第二十条及相关规定，主动给消费者开发票是商家的义务和责任，也表明商家具有经营资质并正常向国家纳税。不管以何种形式和借口拒开发票，都侵害了消费者的合法权益。主动向消费者开发票是商家的义务，如果商家不给开发票，消费者可以拒绝支付相关费用。开具发票是消费者应有的权利，同时也是一种监督国家税务机制正常运行的义务
罚则：
第三十六条　违反发票管理法规的行为包括：
　　（一）未按照规定印制发票或者生产发票防伪专用品的；
　　（二）未按照规定领购发票的；
　　（三）未按照规定开具发票的；
　　（四）未按照规定取得发票的；
　　（五）未按照规定保管发票的；
　　（六）未按照规定接受税务机关检查的。
　　对有前款所列行为之一的单位和个人，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处1万元以下的罚款。有前款所列两种或者两种以上行为的，可以分别处罚。

餐饮业拒开发票的常用招数：
a、发票机故障或没发票纸了
b、不要发票给点小赠品
c、以“月底结账”为理由
d、团购让利、特价、以优惠券抵现金等消费方式下不开票
e、　开发票有“额度限制”
f、从别人的店拿替票、或交问题发票
2、关于谢绝自带酒水的问题
餐饮业“谢绝自带酒水”应行乎？违法乎？
正方观点：不可行,因为依据《消费者权益保护法》的有关规定应属于违法,属于霸王条款。《消法》第九条规定：消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。《消法》第十条还规定：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。谢绝自带酒水、收取“开瓶费”之类的行规，是以营利为目的的非价格措施或价外价措施，违反《消法》，侵犯了《消法》赋予消费者的自由选择权和公平交易权。谢绝自带酒水还涉嫌垄断。目前这些“行规”不仅没有被制止，反而在其他行业形成蔓延之势，“直接损害了消费者的利益”。各地政府有责任采取措施，制止这些以营利为目的、限制消费者选择权的行规。现在很多酒店快变成“酒类专卖店”了，消费者只能消费酒楼指定的酒，价格又普遍偏高。即使这些酒楼明示了谢绝自带酒水，仍属于霸王条款，消费者有权拒绝接受。
反方观点：必须实行，谢绝自带酒水是为了保障食品安全，避免“问题酒水”进入餐厅。4月21日，武汉市餐饮业协会、消协、个私协推出《武汉市餐饮行业经营规范》，明确规定“餐饮企业有权接受或谢绝餐饮消费者自带酒水和食品进入餐厅享用”。《规范》制定方解释，谢绝自带酒水是为了保障食品安全，避免“问题酒水”进入餐厅。
本人观点：首先声明本人没有开餐饮店、酒店，但本人认为，一个硬币都有正反两面，谢绝自带酒水的行为同样如此。个人赞成谢绝自带酒水，且谢绝自带酒水不违法，但必然遭到全体消费者的反对，因此不可行。下面对正方观点一一反驳如下。
1、关于侵犯消费者选择权问题。消费者去了具体某个商店、餐饮店、酒店，都只能照单点菜，难道消费者还要自带酒菜去餐馆吃饭，赵本山的“不差钱”小品，也只能是一个笑料，谢绝自带酒水的行为不存在侵犯消费者选择权的问题，消费者可以去不同的店选择不同的服务或消费品，也可以在某个店里自主决定或谢绝购买某种服务或商品。
2、关于侵犯消费者公平交易权问题。只要餐饮行业的酒水是正规渠道进货的，价格是经过物价部门核定的，与本地市场最高酒水价格基本一致，能够做到质量保障、计量正确的，餐饮行业也没有强制消费者必须购买的行为，谢绝酒水的行为不违法。
3、关于霸王条款、垄断的问题。当然，在消费者去餐饮消费时，如果商家指定必须购买某种酒水，或者只有一种酒水供消费者选择，确实有霸王、垄断嫌疑。但个人认为，商家如果能够在酒水的种类、生产商等方面确保三种、三家以上，价格高中低均有的情况下，可以谢绝酒水，也不会存在霸王条款和垄断之嫌疑。
本人认为，从整个社会来讲，谢绝自带酒水是对整体消费者利益会造成损害，谢绝自带酒水的问题纷争，主要是消费者与商家之间的权益纷争，如果放在整个社会层面讲，作为有利可图的商家确实应该让利于消费者，不能谢绝自带酒水。但从具体的法律规制来讲，谢绝自带酒水本身并不存在违法行为。自带酒水，确实存在安全隐患，出了伤害事故、中毒事故如何划分责任。更何况专门经营酒水的酒吧，不谢绝自带酒水，酒吧如何经营下去。谢绝自带酒水并没有错误，但强制消费或者以此牟取暴利，或者收取所谓的开瓶费确属违法。武汉市餐饮业协会、消协、个私协出台的谢绝自带酒水的规定，从某种程度上讲，是冒天下之大不韪，故遭众口皆骂，五日夭折。
总而言之，餐饮业谢绝自带酒水的行为本身不违法，但其附带行为（如：收取“开瓶费”）或者以此牟取暴利、价格虚高的行为，毋庸置疑违法了，并且侵犯了广大消费者的合法权益。当然，谢绝自带酒水的可行性问题，商家可不愿讨个究竟，早就暗度陈仓了。但从整个社会群体层面，商家让利应该是广大消费者都喜欢的事情，故消费者们都疾呼“违法，不要行”。当然，适当让利，实际上对商家来讲也不一定是坏事。因此，本人认为，餐饮业是否实行谢绝自带酒水不重要，但最关键的是规范自身的经营行为。
  3、关于食品卫生安全问题（包括轻微的食品卫生问题、食品中毒问题等情况）
对于一般的食品安全卫生问题，一定要及时进行处理，避免事态扩大化，只要消费者提出的要求合情合理，应尽量予以满足；对于那些漫天要价的，要坚决做到平和对待，处理问题时态度诚恳，切记与消费者争辩或进行人格攻击，争取私下解决，实在不行，可与之商量到工商局消费者协会去处理，鉴于走行政程序对大多数消费者而言比较麻烦，所以在没有把他们激怒的前提下（也就是说没有把钱的问题转化为“面子”尊严问题时），相信他们最终还是会接受你方提出的方案，比如打折或免费之类的。
对于严重的食品安全卫生问题，例如食物中毒导致顾客伤亡、采购假冒伪劣原材料被曝光等，首先要争取和当事人和解，争取把事态扼杀在初始阶段。其次，一旦没有和解的可能性，就要做好危及公关工作，像工商、卫生、新闻媒体等部门一定要主动出击。
4、关于顾客贵重物品遗失遭索赔问题。
依据《消费者权益保护法》第七条以及《侵权责任法》第三十七条之规定，餐饮企业对消费者人身和财产负有安全保障义务，未尽到该安全保障义务，造成消费者人身或财产损害的，应当承担侵权责任。
就财产方面而言，主要是要防止消费者在就餐时随身贵重物品被盗，(因为被第三人抢劫的情形，已经超出了安全保障义务的范围)故一般情形下，只要餐饮企业做到以下两点基本就不会承担赔偿责任：
A、除非是特别高档的餐厅，一般情形下，要主动拒绝为消费者保管各种随身物品，即便是特殊情形需要保管，也不要写任何保管凭证之类的。
B、在餐厅醒目位置，写好提示标志，提醒消费者保管好自己随身携带的贵重物品。
5、关于顾客人身遭到侵害遭索赔的问题
同样，依据《消费者权益保护法》第七条以及《侵权责任法》第三十七条之规定，餐饮企业对消费者人身和财产负有安全保障义务，未尽到该安全保障义务，造成消费者人身或财产损害的，应当承担侵权责任。就人身损害赔偿方面可以分为三个方面：
A、因为餐厅硬件设施出问题导致消费者受伤的情形，例如地没托干，消费者不甚滑到摔伤；椅子不牢靠导致消费者摔伤等等，对于此类情形，餐饮企业毫无疑问要承担赔偿责任，故此，作为企业而言，要本着对消费者负责的态度，及时对伤者进行救治，妥善予以赔偿，争取树立一个“负责任”的企业形象。
B、因内部员工与顾客发生争吵，导致顾客被打伤的情形。首先，查明事情缘由，看是否属于私人恩怨还是因为就餐发生矛盾引起的，如果是私人恩怨引起的，企业可以不负任何责任，但也应积极进行处理。如果是因为就餐问题引发的则要区分不同情况区别对待：1、顾客无理取闹打人在先的，他自身愿意和解倒好，不愿意的，可以报警移送公安机关处理，以此表明态度，避免以后发生类似事情。2、如果两者都有责任的，那你就要当作顾客没有责任一样来处理这个问题，妥善解决。3、如果是因为员工方面的原因导致的，那更要主动认错，积极赔偿，并表示会对相关员工进行处理，给顾客一个满意交代。
  6、关于顾客就餐时车俩被损坏或遗失，遭顾客索赔的问题。
   对此，要区分不同情况区别对待：
1、停车收费的，则双方已经形成一个有偿保管合同，依据《合同法》第374条“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”之规定，有偿保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，该责任是无过错责任，只要有损害结果的发生，保管人就要承担赔偿责任。预防措施：a、收费能不给票，尽量不给票。b、尤其对于豪车，要做好防范措施，尽量避免刮擦、被砸、被盗等事故的发生。C.有条件的可以安装摄像机对停车场地进行实时监控。d、比较大型的餐饮企业，根据实际情况应当配备一定的安保人员负责停车指引及安保工作。
    2、停车不收费的，则双方已经形成一个无偿保管合同，依据《合同法》第374条之规定，无偿保管合同实行过错推定的归责原则，只要保管人能证明自己没有重大过失的，就不会承担损害赔偿责任。预防措施：a、事先声明停车为免费，请车主妥善安置车辆及车内物品。b、有条件的可以安装摄像机对停车场地进行实时监控。C. 比较大型的餐饮企业，可以配备一定的安保人员负责停车指引及安保工作。
7、 关于部分商品没有明码标价或没有事先说明，顾客享用后拒付相应价款的问题。
依据《消费者权益保护法》第八条 “消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”、第十九条“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作为真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价。”《价格法》第十三条　经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用。 第四十二条　经营者违反明码标价规定的，责令改正，没收违法所得，可以并处五千元以下的罚款。
由上述法律法规可知，消费者在进行餐饮消费时对享受的食品和服务的价格享有知情权，餐饮经营者应当明码标价并向消费者公示或事先说明，否则，消费者有权拒付相应款项。
结语：餐饮业作为服务性行业，顾客就是上帝，绝对是更古不变的道理，所以在处理企业与顾客的矛盾和纠纷时，一定要记住两条规则：规则一，顾客总是对的；规则二，如果顾客错了，请参照规则一。实际上他也有错的，只不过说我们把有理的一方让给他，这是种理念，但在实际情况当中，要尽量的在这种理念指导下，把我们和顾客的关系处理好，最后确实协商不一致的，就应该借助法律手段来解决，有了规范，相信餐饮企业的行为和顾客的行为都会变得井井有条。

   何云恒律师：男，法学学士，湖南泓锐律师事务所（湖南省优秀律师事务所）律师，具有扎实的法学理论功底及丰富的法律事务实践经验，能够找准案件的突破口，实现当事人的合理诉求。何云恒律师的执业准则：忠于当事人，忠于事实，忠于法律。主要业务领域：公司非诉业务（股权并购、公司破产重组、项目开发等）、工程建筑、刑事辩护及企业常年法律顾问等，现担任长沙地区多家餐饮企业法律顾问。
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