【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《求索》2012年第8期
【摘要】新《刑事诉讼法》关于刑事和解程序有三个条文。通过梳理关于刑事和解程序的已有司法实践和学术讨论，可以描绘一幅当下刑事诉讼法对其的吸收和抛弃的全景图；在此基础，在诉讼结构的关照下分析条文的具体内容，新《刑事诉讼法》在刑事和解程序中取得的成就和缺陷则凸现出来，以为将来的司法实践、学术讨论提供了互动的新机会。在将来的互动中，关于刑事和解程序的规则不断完善、司法权威也不断提高，当事人权利也得到更充分的保障。
【关键词】新《刑事诉讼法》；和解程序；刑事和解
【写作年份】2012年


【正文】

一、刑事和解程序入法

2012年《刑事诉讼法》实现了自1979年以来的第二次重要修改。这次修改涉及内容甚广，非常引人注目的就是第五编关于特别程序，而最引人瞩目的则是关于刑事和解程序的三个条文。如果对中国刑事诉讼实践和学术动向稍有留意，就会注意到，这三个条文是对2001年以来刑事和解制度在中国作为学说的引入、10来年的司法实践部门的试点实验和法学界通过参与司法实务调研、学术探讨而提供了的理论支持的产物。进言之，新《刑事诉讼法》所规范的刑事和解制度是西方刑事和解制度影响、司法实务部门实践、学者倡导共同努力的产物，是西方制度本土化的一个典型标本。

笔者拟解读新《刑事诉讼法》三个条文，但将其放在以下问题中进行：（1）先分析这三个条文建立的基础，即中国司法实践和学术讨论；（2）再分析这三个条文本身的权力结构关系对法学理论和司法实践吸收、扬弃之得失，（3）进而提出建议。

二、入法之基本背景

刑事诉讼法的重大修改，公、检、法、律师、学者、社会公众不仅仅将自己的“利益”（甚至“私利”）以一定的方式在修法过程中表达，进而各种立场、观点却又在国家现有情势、未来可能取得的进步等因素下不断对话和妥协。进而言之，刑事诉讼法修改（其实，还包括第一次关于刑事诉讼法的制定）是各种力量博弈的产物，从而具有斟酌再三的特征。关于刑事和解制度的入法也可以如是观察，分析如下：

首先，从宏观背景看：和谐社会理念的关照

改革开放之后，国家的总目标是实现以经济建设为中心的现代化。这一现代化不仅仅会带来物质生活、交往工具等有形巨变，更有以社会结构、阶层、观念、文化等无形领域里的巨变。在这开始和终点之间还存在若干阶段，可以称为转型时期；在此时期，新旧交杂，不仅仅有“新”带来的便利，更有“新”潜在的负面，同时“旧”之负面像幽灵一样盘旋在“新”的周围。它们进而表现为一系列的社会、法律问题，如城乡差距、贫富差距、阶层固化、房屋拆迁、大学生就业等，其中有些还导致群体性事件。

为了回应之，党和国家除了继续坚持以经济建设为中心的基本国策同时还倡导科学发展观、建立和谐社会，以实现效率兼顾公平。刑事和解制度的司法实践则是检、法在司法领域践行党和国家倡导建立和谐社会、科学发展观的一个重要举措或者说和谐社会的理念是刑事和解制度实践的最重要宏观背景。从2002年北京市朝阳区人民检察院出台的《朝阳区人民检察院轻伤害案件处理程序实施规则》开始，这些实践逐渐向全国其他司法实务部门扩展，进而形成了声势浩大的本土司法实践。

其次，司法语境下的观察

中国的现代化也包括法律、司法现代化。一方面，通过立法建设法制，已初具有中国特色社会主义法律体系的规模，通过改革和完善司法程序树立权利、程序法意识。在前最高法院院长肖扬主持最高法院期间，其通过司法政策引导司法实践，形成了持续不断地强化判决率、降低调解结案比例的现象。其推进了中国法律、司法现代化，但另一方面，其也产生了若干负面效应：具体纠纷或许已解决，但当事人、特别是刑事被害人的情绪并没抚平，同时还因为没有被害人救助制度的配套因而陷入生活窘境。这些负面因素更或引发其他的报复行动或上访事件。

从另一个角度看，当下科技飞速发展，其带来便利的同时也呈现出负面：科技让人们不在生活在一个静止社会而是处于处于流动社会状态，从而人们之间的冲突、纠纷、刑事案件与传统社会比较而言急剧增加，同时互联网还可以迅速地将这些信息、事件传遍全球、全国，进而处于全国人民审视之下，法官判决在司法还没有得到充分实现时就常常会顾此失彼。刑事和解制度可以避免这一点，它能够较好考虑各方需求，至少相对于当下社会情势而言，这一制度做到了这一点。

再次，司法实践背景

刑事和解制度在中国的兴起在上述背景下试点，北京市朝阳区人民检察院2002年肇始，经过近10年努力在全国各地已形成一道非常有力的司法实践风景。与国外刑事和解不同，中国刑事和解制度在司法实践中则根据中国社会现有情势，实际上已扩展到了以下几个领域：

（1）青少年犯罪、大学生犯罪，如四川省的司法实践。青少年、大学生涉世不深，正处于求学、求职的最佳年龄，如错过，他们很难再有继续学习深造的机会。着眼于未来，在轻罪案件与受害人通过刑事和解达成谅解实现对他们的再社会化。（2）轻伤犯罪、过失犯罪。在这类犯罪中，要么社会危害性不大，要么主观恶性不大，如北京市朝阳区检察院通过制定的《轻伤害案件处理程序实施规则》。（3）死刑案件。对此争议最大：司法机关虽没有出台相关政策和文件，但根据笔者对西部地区公检法事务部门的调研，其普遍存在，实务部门在整体上也对此持支持态度。与之对照，学者们中此持支持的却不多。如果作为一种事实，它的确属于中国刑事和解的一种类型。

最后，从学者的观察看

刑事和解制度虽然首先经过学者从西方引介而来，但司法实务部门的大力推动才真正促使中国法学者去关注这一问题，从在2002年后的短短十来年就产生大量学术论文、博士论文和学术专著。

虽然有学者否认刑事和解制度的正当性，但绝大多数法学者对之持肯定态度，并从中国司法实践情况积极提出构建中国刑事和解程序的建议。他们虽然也有争议，甚至是对刑事和解、刑事谅解、辩诉交易、刑事附带民事诉讼、恢复性司法等问题的关系也争执，但对该制度在中国的实践却没有争议，对具体适用范围也没有多少争议，如轻伤案件、过失案件、青少年犯罪、大学生犯罪等，当然死刑案件除外；同时，对刑事和解程序的实际运行过程也达成一些共识；当然也有些争议，如关于谁主导刑事和解程序问题，到底是检察院、还是法院，抑或公安机关。

总之，刑事和解制度通过引介进入中国，在和谐社会理念指引下、在司法实践中、也在学者对其的梳理共识中呈现出一种景象，西方理论的中国化过程，亦即“理论—实践—再理论化——再实践”的良性互动，体现了西方法律制度与中国本土资源的紧密结合。在此背景下，刑事和解程序自然而然地、甚至必须成为作为中国基本法律的刑事诉讼法重要组成部分。

三、新《刑事诉讼法》关于刑事和解制度的规定

从广义的刑事和解制度看，1979年《刑事诉讼法》即有规定，该法第一百二十七条，“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前， 可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。在1996年版、2012年版刑事诉讼法遵循这一“先例”——这就是被害方与加害方自行和解的刑事和解制度。

但从司法实践和学术讨论看，它并没有受到重视。只有在前述背景下，其才真正从理念上、实践中迸发出了强劲生命力。因而，2012年版《刑事诉讼法》的规定才是真正的第一次在法典中规范的诉讼制度。

共计三条文，从277条到279条，分析如下：

首先，是刑事和解程序适用范围，包括以下几个内容：其一，仅仅适用于公诉案件；其二，如果是故意犯罪，则适用于三年以下的轻罪案件；而且这类轻罪案件仅仅因民间纠纷而引起触犯刑法分则第四章、第五章罪名的犯罪行为；其三，如果是过失犯罪，则除却渎职犯罪外的可能判处7年有期徒刑以下的犯罪案件；其四，反向限制：上述入围的刑事案件，如果犯罪嫌疑人、被告人在5年内曾经故意犯罪则不适用刑事和解程序。

结合前述：首先，新《刑事诉讼法》对学界讨论和司法实践在适用范围上的吸收主要包括轻罪和过失犯罪。其次，但是该法没有将青少年犯罪、大学生犯罪明确纳入；如果从另一个角度看，其也没有明确拒绝之，换言之，只要在刚才叙及的范围内也可以适用之。进言之，新法并没有涉及实务部门、法学者关注的关于大学生、青少年案件的刑事和解问题，却以另一种分类方式将之模糊化了，即通过以主观故意和过失程度、造成后果程度方式规范。再次，新《刑事诉讼法》明确将死刑和解实践排斥在外。

总而言之，在适用范围上，新《刑事诉讼法》就是对关于刑事和解程序的学术讨论共识、司法实践常态的一种确认，而非创新。

其次，关于刑事和解程序启动主体问题：新《刑事诉讼法》并没有明确规定有谁启动该程序，但根据第278、279条的整体意义，关于刑事和解程序的启动并没有如有些法学者所设想的根据不同案件或者相关标准采取不同的程序启动，而且将程序启动权赋予不同阶段（有侦查阶段、起诉阶段和审判阶段）的各个司法权力机关，即公安机关、检察院、法院程序启动权。

再次，关于刑事和解程序的运行（新法第278、279条），分为三个层面：其一，程序的启动，在侦查阶段，则由侦查机关启动；在起诉阶段则为检察官启动，在审判阶段则由法官启动。其二，和解协议：双方当事人（嫌疑人、被告人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人、近亲属等）在公安机关或检察院抑或法院的主持下就嫌疑人、被告人的犯罪行为以真诚悔罪、提供赔偿、赔礼道歉等方式达成共识。其三，公安机关向检察院提出从宽处罚的建议或者检察院向法院提出从宽处罚建议，抑或法院在判决中依法对被告人从宽处罚，以最后终结该刑事案件。

从上面的解读看，至少可以简单作出如下再分析：

首先，从成就上看：一方面，新《刑事诉讼法》对刑事和解（制度）程序的规范是对已有司法实践和学术讨论的基本共识的一种确认或者说对现有理论与实践共识的一种吸收，如对轻罪案件、过失案件可以进入到刑事和解的范围；当然还有，根据新《刑事诉讼法》，关于死刑案件的刑事和解则基本上被排斥在外。在另一方面，其又不是无原则地对现有实践和社会、学者关注的内容（如未成年犯罪和大学生犯罪等案件）完全确认，而是利用立法技术对之既不否认、也不进一步规范——或许以待将来对此问题在司法实践和法学理论讨论都能更成熟或者更为社会接受才将之进一步明确。

其实，这一结论就是对前述“理论—实践—再理论化——再实践”关系的再次体现，进一步说，它体现了这样一个有意义的逻辑：由于中国属于后发国家，法律移植对中国来说，其属于常态。但众所周知，中国已有的对西方法律制度的移植效果不彰，从而有了重视中国本土资源的理论和实践，但效果仍然不明显。但是在刑事和解制度中，它却表现出非凡的适应力或者说西方法律制度与中国本土资源进行了密切合作，而这一过程：西方理论、制度主要的功能在于引导、师范，即先有理论的介绍、思考，再有实践的展开，学者对西方的刑事和解制度的理论、制度的进步一思考，从而有可能结合中国实践作出适应中国语境的修正，从而引导中国实践，也使理论界与实务界就一些问题更容易达成共识，进而推动立法。

其次，从诉讼结构观察，新《刑事诉讼法》关于刑事和解制度有一些缺陷：

其一，虽然从现实司法实践和新法条文，我们默示为法律赋予公、检、法的程序启动权，但鉴于程序启动权重要地位，需要进一步思考：（1）根据司法惯例，或许刑事和解程序也能良好运行，但只能在刑事和解程序还没有正式进入刑事诉讼法之前，即还处于试点和实验和探索阶段；（2）由于中国司法独立并没有真正确立，司法惯例还容易遭遇权力侵蚀。因此，当刑事和解程序已经入法，应根据法运行，最好明确以法律条文规范之，方能一方面更明确地方便当事人，在另一方面还能起到限制、规范侦查机关、公诉机关和法官权力行使的功能。

其二，在假设已由新《刑事诉讼法》确定由公、检、法负责不同阶段的刑事和解程序的启动权的情况下，还应该需要追问：程序运行中，（1）当事人的参与情况如何，（2）当事人的参与与司法权力之间的关系，（3）根据和解协议，建议权或判决权可以自由裁量的范围；对之，进一步描绘如下：

从法律条文，第一个问题的规定比较模糊。因为虽然当事人的和解是在自愿、合法的语境下进行，但没有专业人士（不仅是法律人士，还可以包括心理学家、社会学家）帮助下的自愿、合法能够很难真正实现，因为只有一个人充分洞悉自己的需要、打算和现有的基本情况方能完成所谓的自愿、合法问题，只有在法律人士、心理学家、社会学家的帮助下，嫌疑人、被告人和刑事被害人等方能有能力、且自愿、合法的做出是否进行刑事和解的决策；反之，则所谓的刑事和解就成为丛林法则的演习场。

第二个问题，新《刑事诉讼法》则充满矛盾：一方面，从形式上看，第278条的确提及了公、检、法的角色问题，即在刑事和解程序中承担主持人的角色。而在另一方面，如果仅仅是角色问题的话，在条文则又规定，“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见……”；进而言之，主持人在制作调解协议时实际上又根据当事人和其他有关人员的意见可以对案件和解承担具有实质意义的判断职责。这需要将来的立法进一步完善之。

第三个问题，新法则没有提及。虽然新《刑事诉讼法》主要规范轻罪的故意犯和可能判处7年以下有期徒刑的过失犯，但我们仍然可以发现公安机关、检察机关和法院在行使建议权或者判决权时，仍然有巨大的自由裁量权。因为如果仅仅根据和解协议作出从轻处罚的建议或者判决，或许对具体的当事人都是一件值得完成的事情、甚至可能对法院、检察院和公安机关也是值得推动的事情（因为他们解决纠纷了），但有可能损害社会公众利益和司法权威。

四、作为结语：可以继续努力的地方

刑事和解程序入法，既是对既有司法实践的一个暂时总结，更是对未来司法实践和学术讨论的一种规范或者说约束。前者在于对历史作出交代，后者则在于引导。因此，这里的结语是针对未来。

在笔者看来，可以考虑这些因素：

第一层：刑事和解制度主要是一个程序法问题。在该程序，公安机关、检察院、法院可以利用对法律条文的解释权将前述模糊性的法律条文明确化。但明确化的趋向不是为了强化权力或者说是部门互争取权力和利益，而是为了这样一个目的，即以刚才提及的、可以更好平衡当事人、司法权威、社会利益为导向的解释条文。

其实，对此还不要忘记另一个主角，律师。律师们更可以凭借他们经验、与社会更充分的接触，更有提高法律技能以实现对法律的更优质解释（虽然不产生像有权解释之效果）的动力，在公安机关公、检和法的“配合”下，法律条文在司法实践中的进一步细化可以产生更有质量和效率的效果。

第二层：这些细化的规则虽然不是正式法律条文的组成部分，但可以通过积累形成司法惯例。但仅仅形成司法惯例还不够，在中国当下语境下，即司法不独立的情况下很容易遭到侵蚀。如果再辅之法学者的持续关注，其可以产生更广泛的社会影响，这些（好）惯例就会很容易地向其他司法机关扩展。

第三层：当量变引起质变时，就能达到在将来刑事诉讼法修改之时可以补充、完善刑事和解程序的目的。

如是，形成了对“理论—实践—再理论化——再实践”关系的铺陈，也是西方和解制度、西方法律制度在中国形成前述逻辑的优秀体现。

总之，立法并不是终结，只是暂总结，更是开始，有立法、司法、法学家学术讨论互动的一个开始。




【作者简介】
蒋志如，西南科技大学法学院讲师；研究方向：刑事诉讼法、司法制度。


【注释】
本文系西南科技大学博士基金[项目编号11SX7115]资助阶段性成果。
[1]与此同时，传统制度蕴含的正面功能却消失殆尽[对此请参见费孝通：《中国绅士》，中国社会科学出版社2006年版，第25-31页]。
[2]卞建林、王立主编：《刑事和解与程序分流》，中国人民公安大学出版社2010年版，第127-135页。
[3]肖仕卫：《刑事法治的“第三领域”》，载《中外法学》2007年第6期，第722-723页。
[4]陈彬等：《刑事被害人救济制度研究》，法律出版社2009年版。
[5]马静华、罗宁：《西方刑事和解制度考略》，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。
[6]苏静祥、马静华：《未成年人刑事和解》，载《四川大学学报[哲学社会科学版]》2009年第3期。
[7]笔者通过对S省三个中级人民法院进行调研，通过访谈方式得知死刑案件的刑事和解不是例外，相反属于比较普遍的现象，司法实务部门对此并不讳言。
[8]根据搜索，截止2012年5月14日，关于刑事和解制度的论文大约有3600余篇，专著有10余种，博士论文2篇[与之相关的却有10余篇]，可见其在刑事诉讼法学的重要地位。
[9]于志刚：《论刑事和解视野中的犯罪客体价值》，载《现代法学》2009年第1期。
请参见张朝霞、谢财能：《刑事和解》，载《法制与社会发展》2010年第1期。
[10]在学者们实证梳理和学理讨论中能阅读到关于刑事和解程序运行的共识[肖仕卫：《刑事法治的“第三领域”》，载《中外法学》2007年第6期]。
[11]有的学者根据不同类型的案件由不同的主体主导或者启动：刑事自诉案件由法院启动，交通肇事案件由公安机关人员主持[向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的建构》，载《中国法学》2003年第6期]；有的学者主张由检察官主导[卞建林、丰利强：《构建刑事和解的中国模式》，载《政法论坛》2008年第6期]。
[12]广义的包括三种类型：被害方—加害方自行和解，司法调解和人民调解委员会调解[陈瑞华：《刑事诉讼的私力救济模式》，载《中国法学》2006年第5期]。
[13]我们还可以对这三个条文作另一种解读，即由当事人启动，因为第277条有“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解……”；而公安机关、检察机关、法院则仅仅主持和解，并根据和解协议作出从宽处罚的建议或判决。
[14]谢晖：《论刑事和解与民间规范》，载《现代法学》2011年第2期，第13-14页。
[15]蒋志如：《法律职业与法学教育之张力问题研究》，法律出版社2012年版，第163-185页。