[摘要]本文提出侵权责任法实施后，雇员受害应区分与自然人或用人单位建立不同的雇主雇员关系而适用不同的归责原则：与其他自然人之间形成劳务关系的雇员受害赔偿适用过错责任原则；包括年龄已超过国家法定退休年龄的自然人仍与用人单位形成劳务关系的雇员受害赔偿适用无过错责任原则，但因第三人原因受到损害的例外。雇员受害赔偿的救济也应区分与自然人或用人单位建立不同的雇主雇员关系和是否有过错、是否应承担连带责任而采取不同的途径。在遭遇第三人致害时，如雇主或用人单位无过错，则只能向第三人主张权利；若雇主或用人单位有过错，但法律没有明确规定承担连带责任的，则雇员应当向雇主（用人单位）与第三人追究侵权责任；法律明确规定承担连带责任的，则雇员具有选择权，即雇员可以向雇主或第三人或用人单位或第三人和雇主（用人单位）追究侵权责任。
[关键词]：雇员  受害赔偿  归责  救济
一、缘起
《侵权责任法》颁布前，我国法律并无明文规定雇员在工作中受到伤害的归责原则。因此，雇员受害赔偿归责原则是适用过错责任原则、过错推定责任原则还是无过错责任原则，一直是学术界争论不休的问题，因此也导致司法实践不一。但从梁慧星先生对最高人民法院公布的“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”评价为：“工伤事故致工人伤残死亡的赔偿问题，属于特殊侵权行为，应适用无过错责任原则，……本案适用民法通则第一百零六条第二款关于一般侵权行为的过错责任原则的规定显属不当。” ，特别是最高人民法院民一庭在《人身损害赔偿司法解释的理解和适用》中，对该解释的第十一条明确为“本条规定包括以下几层含义：（1）雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。” [i]后，学术界与司法实践对雇员受害赔偿普遍采用的是无过错责任原则。
《侵权责任法》颁布后，依笔者的理解，雇员受害赔偿归责原则已有了定论。为此，笔者特撰此文，一为抛砖引玉，二为求教同仁。
二、雇员、用人单位的概念
为了阐述的方便，笔者归纳以下两个概念：
1、雇员的概念：指与个人之间或者包括年龄已超过国家法定退休年龄的人员（即指女满50周岁、女干部55周岁、男满60周岁或已离退休、退职或依法享受基本养老保险待遇的人员）与用人单位之间形成无偿或有偿劳务关系的自然人。
雇员的概念包括了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关义务帮工的范畴，也包括16周岁至法定退休年龄前的自然人与用人单位之间形成无偿或有偿劳务关系的范畴。因16周岁至法定退休年龄前的自然人与用人单位之间形成的到底是劳动或劳务关系有时很难判定，为了叙述的方便，本文所指的雇员均按劳务关系确定。
2、用人单位的概念：指在中华人民共国和国境内的企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体，包括依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。
三、《侵权责任法》下雇员受害赔偿归责原则
笔者以为，《侵权责任法》下雇员受害赔偿归责原则可分二类，即与其他自然人之间形成劳务关系的雇员受害赔偿归责原则、包括年龄已超过国家法定退休年龄的自然人仍与用人单位形成劳务关系的雇员受害赔偿归责原则。
1、与其他自然人之间形成劳务关系的雇员受害赔偿归责原则：适用过错责任原则。
《侵权责任法》第三十五条明确规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。这是我国法律首次明确规定雇员受害赔偿归责原则为过错责任原则。
2、包括年龄已超过国家法定退休年龄的自然人仍与用人单位形成劳务关系的雇员受害赔偿归责原则：适用无过错责任原则，但因第三人原因受到损害的例外。
因《侵权责任法》并未对包括年龄已超过国家法定退休年龄的自然人与用人单位形成劳务关系的雇员受害赔偿的归责原则作出规定。但笔者考虑到用人单位比自然人有更高的安全注意义务和更强的赔偿能力，因此认为，对于此类雇员受害赔偿的归责原则，在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有失效之前，仍应适用最高人民法院《人身损害赔偿司法解释的理解和适用》的相关观点，也即最高人民法院民一庭在《人身损害赔偿司法解释的理解和适用》中，对该解释的第十一条明确为“本条规定包括以下几层含义：（1）雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。” [ii]。
至于笔者把雇员因第三人原因受到损害排除在适用无过错责任原则之外，关键是考虑到雇员因第三人原因受到损害行为具有特殊性、原因具有多样性，要求用人单位一律承担无过错原则有失公平和公正原则。
四、《侵权责任法》下雇员受害赔偿的救济
笔者以为，《侵权责任法》下雇员受害赔偿的救济也可分为两种，即与其他自然人之间形成劳务关系的雇员受害赔偿的救济、包括年龄已超过国家法定退休年龄的自然人仍与用人单位形成劳务关系的雇员受害赔偿的救济。
1、与其他自然人之间形成劳务关系的雇员受害赔偿的救济。
（1）雇员在提供劳务时因劳务自己受到损害的，直接向接受劳务一方追究侵权责任。
《侵权责任法》第三十五条明确规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。
（2）雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害的，若雇主无过错，则雇员只能向第三人追究侵权责任，但法律明确规定应当承担侵权责任的除外。
《侵权责任法》虽没有明确规定雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害接受劳务一方是否应承担赔偿责任，但第二十八条明确规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”。所以笔者从公平原则考虑，理解为雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害，若雇主无过错的，只能向第三人追究侵权责任。但法律明确规定应当承担侵权责任的除外。
需要说明的是，由最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《（侵权责任法）条文理解与适用》中的观点是“如遇到第三人侵权的情形，仍可适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定来处理，即雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿” [iii]。但笔者认为，这个观点有悖于《侵权责任法》关于个人之间适用过错责任的原则，加重了雇主的责任。如果考虑被害人的利益，笔者认为今后的司法解释中作出“雇员应当向第三人追究侵权责任，雇员在穷尽对第三人追究侵权责任的法律手段后仍不能得到赔偿的，雇主承担适当的补偿责任；雇主承担补偿责任后对侵害人享有代位求偿权”较为妥当。
（3）雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害的，若雇主有过错，则雇员具有选择权，即雇员可以向雇主或第三人或雇主与第三人追究侵权责任，但法律没有明确规定承担连带责任的除外。
《侵权责任法》第六条明确规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”；《侵权责任法》第十三条对此明确规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。
（4）雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害，若雇主有过错，但法律没有明确规定承担连带责任的，则雇员应当向雇主与第三人追究侵权责任。
《侵权责任法》对此虽然没有明确规定，但是“对连带责任的承担采取谨慎的态度，并从立法上予以限制” [iv]，如该法第十条、第十二条的规定就可以体现。因此，在这种情况下，雇员和雇主与第三人属于必要共同诉讼，雇员应当将雇主与第三人一并列为共同被告。否则，雇员应当承担不利后果，即赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的份额不承担责任。难以确定责任大小的，各共同侵权人承担平均责任。
2、包括年龄已超过国家法定退休年龄的自然人仍与用人单位形成劳务关系的雇员受害赔偿的救济。
（1）雇员在提供劳务时因劳务自己受到损害的，直接向接受劳务一方的用人单位追究侵权责任。
虽然《侵权责任法》只规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，没有明确规定雇员在提供劳务时因劳务自己受到损害时应向谁主张权利。但依笔者理解，立法者可能考虑到劳动法、《工伤保险条例》等其他法律法规的规定，雇员在提供劳务时因劳务自己受到损害时，除了可向用人单位要求赔偿外，还可以向社会保险机构要求享受保险待遇，所以在《侵权责任法》第五条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。由受伤者根据实际情况决定向谁主张权利。但笔者这里所说的雇员不是劳动法意义上的劳动者，所以可直接向接受劳务一方的用人单位追究侵权责任。如果双方之间没有特别约定，用人单位应根据《侵权责任法》的赔偿标准向雇员进行赔偿，而不是按照工伤保险待遇标准进行赔偿。
（2）雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害的，若用人单位没有过错，则只能向第三人追究侵权责任，但法律明确规定应当承担侵权责任的除外。
理由如本条1、（2）相同，在此不再赘述。
需要说明的是，由最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《（侵权责任法）条文理解与适用》中的观点是“现阶段，因第三人侵权所致的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任，但劳动者的伤害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任” [v]；同时，“应赋予保险机构和用人单位对因第三人侵权引起的工伤的侵害人享有代位求偿权” [vi]。笔者认为，这个观点的关键部分是“但是”条款的前半部分，即“现阶段，因第三人侵权所致的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任”，“但是”条款的后半部份中的“劳动者”是指劳动法意义上的劳动者，所以才有“应赋予保险机构……对因第三人侵权引起的工伤的侵害人享有代位求偿权”。因为，本文研究的雇员不是劳动法意义上的劳动者，所以雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害的，若用人单位没有过错，则只能向第三人追究侵权责任。当然，如果考虑被害人的利益，笔者认为今后的司法解释中可作出“雇员应当向第三人追究侵权责任，雇员在穷尽对第三人追究侵权责任的法律手段后仍不能得到赔偿的，用人单位承担适当的补偿责任；用人单位承担补偿责任后对侵害人享有代位求偿权”较为妥当。
（3）雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害的，若用人单位有过错，则雇员具有选择权，即雇员可以向用人单位或第三人或用人单位与第三人追究侵权责任，但法律没有明确规定承担连带责任的除外。
理由与本条1、（3）相同，在此不再赘述。
（4）雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害，若用人单位有过错，但法律没有明确规定承担连带责任的，则雇员应当向第三人与用人单位追究侵权责任。
理由与本条1、（4）相同，在此不再赘述。
五、余语
本文在雇员工作中受到伤害时所持的主要论点是过错责任原则，但在特殊情况下可例外，在此基础上提出了几种不同的救济方法。相关观点是否正确，取决于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在《侵权责任法》实施后是否继续适用有关；而且，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关条款显然与《侵权责任法》相关规定有矛盾或容易引起不同的理解，为此，笔者提出如下建议：
1、建议最高人民法院就《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在《侵权责任法》实施后是否继续适用作出规定。或
2、建议最高人民法院尽快就《侵权责任法》作出司法解释，特别是对一些容易引起不同理解的条文先行作出解释，以避免出现相同案件在不同法院中出现不同的审判结果。