【学科分类】诉讼制度
【出处】《法学评论》2012年第6期
【摘要】台湾地区消费者保护法对于消费者保护团体为消费者利益可提起损害赔偿之诉和不作为之诉的条件和程序作了规定，其民事诉讼法第 44 －1 条又规定公益团体法人可作为被选定人为其社员进行诉讼，这些规定对于我国构建消费者团体诉讼制度具有重要的参考价值。
【关键词】消费者保护团体；团体诉讼；损害赔偿之诉；不作为之诉；选定当事人诉讼
【写作年份】2012年


【正文】

在消费争议的解决中，由于消费者往往居于经济上及进行诉讼之能力上的弱势地位，致使其常常无奈地放弃通过司法进行维权，而违法经营者则因为大量消费者放弃权利而获得数额庞大的非法收入。有鉴于此，为加强消费者权益的保护并规范经营者的行为，各国在完善既有的消费者个人诉讼制度的同时，纷纷就消费者团体诉讼制度等特别诉讼制度作出规定。就此而言，我国台湾地区 1994 年制定的消费者保护法（以下简称消保法）在第 50 条和第 53 条分别对消费者保护团体（以下简称消保团体）提起损害赔偿之诉与不作为之诉问题作了规定，并在 2003 年进行了修改完善，而台湾地区 2003 年修改后的民事诉讼法则对公益法人团体提起不作为之诉等问题作了一般性规定，形成了相对完备的消费者团体诉讼制度。

一、消保团体提起诉讼须符合的一般要件

（一）消保团体须具备法定资格

根据台湾地区消保法第 49 条第 1 款[1]的规定，提起该法第 50 条之损害赔偿诉讼或第 53 条之不作为诉讼的消保团体须具备以下条件：

1．须属于具备法定条件的法人。提起诉讼的消保团体可以是社团法人，也可以是财团法人。如果是社团法人，须社员人数达 500 人以上；如果是财团法人，须登记财产总额达新台币 1000 万元以上。

2．须许可设立 3 年以上。对消保团体的设立年限作一定要求，目的在于使消费者团体长期致力于消费者权益的保护并积累有保护消费者权益的经验，同时也可防止社会成员为提起某项诉讼而专门成立某个消费者团体。另据消保法第 49 条第 3 款的规定，消保团体关于其提起的诉讼，有不法行为时，许可设立的主管机关应废止其许可。

3．须设置有消费者保护专门人员。根据台湾地区的《消费者保护法施行细则》第 37 条的规定，所谓“消费者保护专门人员”，是指该消保团体专任或兼任的有给职或无给职人员中，具有下列资格或经历之一者：（1）曾任法官、检察官或消费者保护官者；（2）律师、医师、建筑师、会计师或其它执有全国专门职业执业证照之专业人士，且曾在消保团体服务 1 年以上者；（3）曾在消保团体担任保护消费者工作 3 年以上者。

4．须经消费者保护委员会评定为优良。这一要件一方面可以尽量保证提起诉讼的消保团体的公信力，另一方面也体现了政府对消保团体的引导和间接控制。台湾地区 1995 年制定并于 2012 年修订的《消费者保护团体评定办法》对于申请评定优良消保团体的条件、申请程序、评定程序、评定后的有效期限与再次申请评定等问题作了详细规定。[2]

（二）须取得消费者保护官的同意

消保团体提起诉讼时，须经过消费者保护官的同意，这一要件的目的在于防止消保团体滥诉。根据台湾地区的《消费者保护官执行职务应行注意事项》的规定，消保团体应向具有相应管辖权的消费者保护官提出申请，后者应就具体个案逐案行使同意权。消费者保护官接获申请同意案件时，应查明申请人是否符合上述法令第 42 条规定的各项要件，并根据不同情况分别作出同意或不同意之决定。[3]

（三）须委任律师代理诉讼

台湾地区民诉法并未采取律师强制代理主义，但依据消保法第 49 条第 2 款的规定，消保团体依同法第50 条和第 53 条的规定提起诉讼的，应委任律师代理诉讼；受委任之律师，就该诉讼，除得请求预付或偿还必要之费用外，不得请求报酬。所以，该类诉讼采取的是律师强制代理主义，而不得由为原告之消保团体自为诉讼行为；未依该条委任律师为代理人的，乃起诉程序之合法要件有欠缺，审判长应依民诉法第 249 条第 1款裁定命为补正，逾期不为补正，应以其起诉程序不合法裁定驳回原告之诉。[4]

二、消保团体提起之损害赔偿诉讼

台湾地区消保法第 50 条分 6 款对消保团体为保护消费者权益提起损害赔偿之诉问题作了规定，即：消保团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让 20 人以上消费者损害赔偿请求权后，以自己名义，提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院（第 1 款）。前款诉讼，因部分消费者终止让与损害赔偿请求权，致人数不足 20 人者，不影响其实施诉讼之权能（第 2 款）。第 1 款让与之损害赔偿请求权，包括民法第194 条、第195 条第1 款非财产上之损害（第3 款）。前款关于消费者损害赔偿请求权之时效利益，应依让与之消费者单独个别计算（第 4 款）。消保团体受让第 3 款所定请求权后，应将诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼及依前条第 2 款规定支付予律师之必要费用后，交付该让与请求权之消费者（第 5 款）。消保团体就第 1 款诉讼，不得向消费者请求报酬（第 6 款）。该法第 52 条还规定：“消保团体以自己之名义提起第50 条诉讼，其标的价额超过新台币60 万元者，超过部分免缴裁判费。”对于上述规定，存在较多争议的是第 50 条第 1 款关于此类诉讼的性质之规定，或者说消保团体何以成为适格当事人的问题。

从第 50 条第 1 款的规定可知，消保团体并不能直接代替消费者提起损害赔偿之诉，而是需要 20 人以上的消费者让与损害赔偿请求权后，其才能以自己名义提起诉讼，成为适格的当事人。但对于此条所规定的消费者团体诉讼之性质，理论上存在如下争议：

1．“债权的信托让与”与“任意诉讼担当”结合说。该说认为，消保团体为消费者提起损害赔偿诉讼，在实体法上乃“债权的信托让与”，在诉讼法上具有“任意诉讼担当”之性质。该说认为，债权之让与本系以移转特定债权为其目的，在让与契约发生效力时，债权即移转与受让人，原为准物权契约，但根据该条第 5 款规定，消保团体在收取债权后，又应交付与该让与请求权之消费者，故与一般的债权让与有别，而为“债权的信托让与”。消保团体在实体法上受让损害赔偿请求权，本得以自己名义提起诉讼，应不必再依任意诉讼担当的法理，解说其何以当事人适格。但是同条第一款后段又规定“消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院”，这与债权让与的效力似乎不合。对于债权让与契约，纵为“债权的信托让与”，除当事人合意终止或另有约定外，应不得以一方当事人的意思终止之。故就其规定得于言词辩论终结前通知法院之意旨观之，似为任意的诉讼担当，在诉讼上撤回其授与之诉讼实施权。[5]

但有学者认为，将该类诉讼一方面定性为债权的信托让与，另一方面又认为是任意诉讼担当，是存在问题的。如果是债权的信托让与之性质，应该是债权已经让与给了消保团体，那么既然消保团体已经取得了信托让与的债权，在正常情形下它当然就具有诉讼实施权能，在诉讼上就不发生诉讼担当的问题。所以处理第50 条的问题，要么就采债权的信托让与，要么就采任意诉讼担当，二者在诉讼程序上的结构和处理是不一样的，很难兼采此两者。[6]

2．任意诉讼担当说。该说认为，消保团体依据第 50 条提起的损害赔偿诉讼，在性质上应解释为任意诉讼担当。债权本身仍是消费者的，他只是把诉讼实施权授与消保团体，由后者为保护消费者的权利而作为原告提起诉讼。如果理解为将债权本身让与，则受让人是权利人，是为自己诉讼，非为他人诉讼，这与诉讼的目的不符。所以以任意诉讼担当来解释该条规定的诉讼才是比较妥当的。而第50 条第1 款后段关于“消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权”之规定也应理解为诉讼实施权的撤回。[7]

3．诉讼信托说。认为消保团体提起消费者损害赔偿诉讼，系基于消费者与消保团体间之“诉讼信托”关系。所谓“诉讼信托”，是指委托人出于诉讼的目的而设立信托，由受托人取得有关的财产权利和诉讼实施权，而诉讼结果之实体权利义务均归属于受托人的制度。[8]该说的主要理由包括：[9]（1）消保法第 50 条第 1款明文规定“得受让 20 人以上消费者损害赔偿请求权”，于字意上应已属于“债权”让与之性质。（2）依消保法第 50 条第 5 款规定，消保团体受让第 3 款所定请求权后，应将诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼及依第 49条第 2 款规定支付予律师之必要费用后，交付该让与请求权之消费者，据此应解释为系让与债权的消费者与消保团体内部返还关系之立法宣示，从性质上讲，该债权让与即属于诉讼信托。（3）虽一般而言，诉讼信托因有造成包揽诉讼之危险，因而不容易在法制上受到承认。但消保法第 50 条规定因有一定之主观要件，而具公益性团体较无上开所述危险，应认为系法律许可诉讼信托之例外。（4）以诉讼信托方式理解消保法第50 条规定，就损害赔偿请求权之让与及诉讼后应返还所得赔偿之制度设计，较无理解上窒碍。（5）至于消保法第 50 条第 1 款后段所称终止让与损害赔偿请求权，自可解为终止信托关系而回复其损害赔偿请求权利人地位。（6）于德国不正当竞争法草案第 13 条之 3 之请求权让与之性质，[10]德国文献上亦认为其与诉讼担当不同，而系消费者（被害人）与团体间之具信托关系之转让。（7）在解释上，经由债权请求权之转让，法律上之权利人应为受让权利之团体；至于让与权利者，因该团体仍须返还受领之赔偿，因而在经济上具有债权人之意义，而此一法律上权利人与经济上权利人似有不同。从台湾地区的理论探讨来看，诉讼信托说也得到了不少学者的认同。[11]

4．收取权让与说。主张将第 50 条消费者所让与的权利解释为实体法上的收取权。该说认为，从第 50条的规定看，消费者所让与者，系一个实体权，而非诉讼实施权，但此实体权是指收取权，并非债权本身。此种理解可解决将消费者所让与的权利解释为债权或诉讼实施权时存在的理论上的困惑。因为，如果是收取权之让与，一则因收取权系实体法上之权利，与上述第 50 条及第 52 条之用语相符，再者收取权仅为债权之一权能，受让人并未取得债权本体，故债权人于授权后仍有撤回其授权的余地，对第 50 条第 1 款后段之解释亦较能圆满。[12]

5．特别的诉讼担当说。认为消保法所承认的消保团体的起诉资格是一种介于法定诉讼担当与任意诉讼担当中间的特别诉讼担当制度。因为依消保法的规定，消保团体提起诉讼需要消费者保护官的同意，而不是只有消费者为请求权之让与就可以，并且消费者还可以撤回，所以也有任意的意思在里面。另一方面，消保团体所收取到的金钱额还要分配给消费者个人，但是在诉讼外，该团体不能随便去处分该债权，否则还可能牵涉侵占罪这一类的问题。所以第 50 条所规定的诉讼是消保法这一特别法所规定的特别的诉讼担当制度。[13]

就上述几种观点而言，笔者认为诉讼信托说更符合其法条之规定。首先，从台湾地区消保法第 50 条各款的表述来看，均使用的是让与、受让、终止让与“损害赔偿请求权”之类的表述，而损害赔偿请求权性质上属于债权、实体权利，而非诉讼实施权，故从文义解释的角度而言，应当将该条规定的团体诉讼界定为诉讼信托，而不是任意诉讼担当。其次，该法于 1994 年 1 月颁行后，关于第 50 条规定的团体诉讼的性质问题，法学界即展开了讨论并存在不同观点的争议，但是台湾地区在 2003 年以及 2005 年对该法进行修改时，并没有对“损害赔偿请求权”之表述进行改动，也即并未将让与损害赔偿请求权改为授予诉讼实施权，故立法上似乎并不倾向于采取任意诉讼担当之程序结构。最后，反对诉讼信托说的一个重要理由是认为其与台湾地区信托法第5 条第3 项关于禁止诉讼信托之规定相冲突，[14]但正如很多人所指出的，可以将消保法第50 条之规定解释为禁止诉讼信托之例外规定。台湾地区信托法第 5 条第 3 项效仿日本信托法第 11 条的规定，禁止为进行诉讼而设立信托，其主要目的在于防止非律师挑拨诉讼和包揽诉讼的现象，但台湾消保法第 50 条规定的消保团体可受让损害赔偿请求权而进行诉讼的制度，受到该条以及第 49 条设定的条件的严格限制，不会发生挑拨诉讼和滥诉等消极后果。故该条规定的团体诉讼，作为禁止诉讼信托的例外规定，与信托法第 5 条规定的诉讼信托禁止原则之立法目的并不冲突。

三、消保团体提起之不作为诉讼

台湾消保法第 53 条规定：消费者保护官或消保团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。此种诉讼，学界称为不作为诉讼或不作为之诉。根据该条规定，可提起不作为诉讼的适格原告包括消费者保护官和消保团体。而台湾 2003 年修改后的民诉法第 44 －3 条则规定：以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前款许可及监督办法，由“司法院”会同“行政院”定之。从而分别从消保法之特别法和民诉法之一般法的角度对公益团体法人提起不作为之诉问题作了规定。

（一）当事人适格的基础问题

消保团体得以自己名义对企业经营者提起不作为之诉，乃法律就当事人适格所作的特别规定，但关于当事人适格的基础究系其本身具有此项不作为请求权，还是基于法定的诉讼担当，在台湾地区，理论上尚有争议。一种观点认为，消保团体提起不作为诉讼，系基于消保法之规定而归于消保团体固有之权利（即不作为请求权），是法律基于社会公益之目的而赋予之权利，并非出于法人之社员或受害消费者之授权。[15]主张者认为，在诉讼担当的场合，为诉讼标的之法律关系的主体，与诉讼程序上之主体虽非相同，但除名义上当事人以外，必有特定的潜在当事人存在。而消保团体对企业经营者提起不作为之诉，乃系为不特定消费大众的利益，潜在的当事人乃为不特定的消费大众，究系担当何人之诉讼，其判决效力应及于何人，均不特定，应与诉讼担当的本质不符。故法律规定消费者团体可提起不作为之诉，乃为保护消费大众的利益亦即公共利益，而赋与消保团体之不作为请求权，其请求权乃由法律直接赋与，并非他人传来的权利而由其担当，无庸藉诉讼担当的法理说明其起诉的依据。[16]

另一种观点认为，消保团体依前述规定提起不作为之诉时，系居于法定诉讼担当者之地位；不作为请求权的归属主体乃整个消费者集团，而不是消保团体。[17]其主要理由是：第一，台湾法不同于德国不作为诉讼法的规定，无论是民诉法第 44 －3 条还是消保法第 53 条，均只是规定消保团体可以向法院提起不作为诉讼，而并未明确地将不作为请求权在实体法上之归属主体有所规定。第二，团体诉讼所保护的法益非个人法益，而是作为“多数人利益”之集合体的“集团利益”或“集团权利”，有时也可能包括公益，而集团利益或公益在实体法上之归属主体既非团体本身，亦非个人，而是不特定的多数人乃至全国人民。因此，公益团体法人的诉讼遂行权，并非源于自身独享的权利，而系基于法律授权，居于法定诉讼但当人的地位进行诉讼。[18]

之所以存在上述争议，主要原因在于台湾地区消保法第 53 条和民诉法第 44 －3 条对于不作为请求权的归属主体并未作出明确界定。其消保法第 53 条中只是规定消保团体“就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之”，且民诉法第 44 －3 条中只是规定公益团体法人“得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉”，故从条文表述上看，不能明确得出消保团体享有实体上不作为请求权的结论，似乎仅仅是赋予其诉讼实施权，属于法定诉讼担当之性质。但对于上述规定及其立法理由，有学者认为其亦难以得出将实体上权利主体归结为消费者之结论，因为在此类情形，消费者经常并无何等实体上不作为请求之权利，例如禁止使用某一定型化契约条款，或禁止将某一妨害卫生的产品在商场上架贩售等，又何有权利被但当可言。[19]其实，关于团体提起不作为之诉属于何种性质的问题，德国在过去也长期存在着争议，但其 2002 年施行的《不作为诉讼法》则明确规定不作为请求权系归属于有关团体，从而终结了长久以来的解释上之争议。[20]而日本 2006 年修改的《消费者契约法》在增设消费者团体之不作为诉讼制度时，在第 12 条等条款中也明确将不作为请求权赋予适格的消保团体。[21]因此，为避免争议，台湾地区有关立法部门似有必要对上述不作为请求权之归属主体作出相应界定。

（二）提起不作为诉讼之要件

消保团体提起不作为之诉，除应符合前述消保法第 49 条规定的一般要件外，还应符合第 53 条规定的特别要件，即存在“企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为”。根据台湾地区的《消费者保护法施行细则》第 40 条规定，该行为是指“企业经营者违反本法有关保护消费者规定之行为，确有损害消费者生命、身体、健康或财产，或确有损害之虞者”。

值得注意的是，台湾民诉法第 44 －3 条规定的公益团体法人提起不作为诉讼的要件与消保法的规定并不完全一致。根据台湾地区 2003 年 9 月发布的《公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法》第 2 条的规定，民诉法第 44 －3 规定的公益团体法人提起不作为诉讼须具备如下条件：（1）须属于从事公益的社团法人或财团法人，且许可设立 3 年以上。（2）社团法人之社员人数 500 人以上或财团法人登记财产总额新台币 1000 万元以上。（3）提起不作为诉讼与章程所定目的范围相符，并经董事会决议通过。（4）主张加害行为侵害多数人利益达 20 人以上。前三项条件与消保法的规定基本一致，而对于第四个条件，消保法中并未明确作出要求。此外，还存在如下区别：其一，根据消保法的规定，消保团体提起不作为诉讼，应当委任律师代理诉讼；而对于民诉法第 44 －3 条规定的不作为之诉，其要求是“法院得依声请为原告选任律师为诉讼代理人”，且该项选任，“以伸张或防卫权利所必要者为限”。其二，根据消保法的规定，受委任之律师，就该诉讼，除得请求预付或偿还必要之费用外，不得请求报酬；而对于民诉法第 44 －3 条规定的不作为之诉，委任之律师不得就不作为诉讼向受害人请求报酬或其它费用。其三，《消费者保护官执行职务应行注意事项》第 42、45 条与《公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法》第 4 条所规定的不予同意或不予许可公益团体法人提起不作为诉讼的情形也存在差异。因此，消保法中规定的团体不作为之诉与民诉法中的相应规定到底是什么关系、其程序之适用上应当如何协调等问题，有必要进一步予以明确。

另一值得关注的问题是，从实践来看，台湾地区的消保团体提起不作为诉讼的制度基本上没有发挥作用。根据杨淑文教授 2010 年 4 月在台湾民事诉讼法研究会第 107 次研讨会上所作报告的介绍，实务上一直未见消保团体依据消保法第 53 条或民诉法第 44 －3 条提起不作为诉讼的实例。[22]应当说这是一种不正常的现象。对于其原因，杨淑文教授认为，主要是由于消保法第 53 条规定的不作为诉讼与德国法规定的不作为之诉存在区别，该条所规定的“企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为”，并不包括对企业经营者预先拟定的定型化契约条款（大陆地区一般称为格式合同条款）造成大量相对人损害之情形的规制，即认为该法未明确规定企业经营者在定型化契约条款方面的不作为义务。但沈冠伶、许士宦等学者则认为，通过对消保法第 11 条等条款的适当解释，可认为消保法中已经规定了此种不作为义务。[23]其实，台湾地区不作为诉讼制度的休眠状态，与民众和公益团体主张权利的法意识不强有很大关联。正如沈冠伶教授所指出的，实践中很多排放有毒物质的大企业造成环境污染或食物产品有问题的事件，或者涉及到定型化契约条款的问题，消保团体常常只是担任在媒体上放话的角色，引起大家注意，就到此为止了，但很少进一步透过正常的诉讼程序来为多数消费者提起不作为诉讼或提出损害赔偿的请求，所以整个社会或民众利用法律制度及诉讼解决纷争的法意识，可能是较为欠缺的。[24]另一方面，按照台湾地区消保法第 49 条的规定，消保团体提起不作为之诉必须申请消费者保护官审查同意，民诉法第 44 －3 条规定的不作为之诉也必须经“目的事业主管机关许可”，而且采取的是逐案审查或逐案许可的制度，这种诉前之审查同意或许可程序相对来说增加了程序的复杂性，这就可能对消保团体提起不作为之诉形成一种障碍。

四、以消保团体为被选定人之团体诉讼

（一）台湾民诉法第 44 －1 条之规定

为扩大选定当事人制度解决纷争的功能，达到诉讼经济并便利于公益社团法人的社员行使权利，台湾地区 2003 年修改的民诉法增设的第 44 －1 条规定：多数有共同利益之人为同一公益社团法人之社员者，于章程所定目的范围内，得选定该法人为选定人起诉。法人依前款规定为社员提起金钱赔偿损害之诉时，如选定人全体以书状表明愿由法院判定被告应给付选定人全体之总额，并就给付总额之分配方法达成协议者，法院得不分别认定被告应给付各选定人之数额，而仅就被告应给付选定人全体之总额为裁判。据此，属于同一消保团体之社员的有共同利益的消费者与企业经营者发生纠纷时，即可选定该消保团体作为被选定人代其起诉。公益团体法人依照该条进行诉讼，性质上属于任意的诉讼担当，对此并不存在争议。但对于该条规定是否属于团体诉讼之问题，在台湾地区则存在不同的认识。有学者认为，该条与台湾民诉法第 41 条规定的选定当事人制度性质相同，属于选定当事人制度之机能扩大，与德国团体诉讼主要系处理不作为之诉有所不同。[25]有的则认为，该规定属于任意诉讼担当之性质的团体诉讼。[26]还有学者则认为，该条规定的诉讼虽具有由团体起诉之形式外观，但实质上并非为公益或集团利益，而系为选定人个人利益，因此其并非典型的团体诉讼，亦有别于传统的选定当事人制度，是介于典型的团体诉讼与传统的选定当事人制度的中间形态，可称之为“准团体诉讼”。[27]笔者认为，台湾地区民诉法第 44 －1 条的规定，既属于选定当事人诉讼，也属于任意诉讼担当之团体诉讼，这两种界定并不矛盾。一方面，依第 44 －1 条的规定，公益团体法人系基于作为其社员的多数有共同利益之人的选定而具有诉讼实施权，其性质与台湾民诉法第 41 条规定的选定当事人制度之性质相同，只不过第 41 条规定的是在“多数有共同利益之人”之中进行选定，而第 44 －1 条则将得被选定之人的范围扩大至公益团体法人，故第 44 －1 条属于选定当事人诉讼之范畴。另一方面，虽然典型的团体诉讼（例如德国的团体提起不作为之诉），其目的在于维护不特定多数人的集团性利益或者公益，但却不宜将团体诉讼与维护不特定人之利益或公益加以等同；公益团体基于法律的规定为维护特定的多数人的利益而进行的诉讼，仍不失为团体诉讼的一种表现。换句话说，团体诉讼制度之界定，强调的是由与案件没有直接利害关系的公益团体为保护他人（团体会员或非会员）权益或社会公益进行诉讼，而并非仅仅限于维护不特定多数人的集团性利益或者公益。从此观点出发，台湾民诉法第 44 －1 条之规定，也应界定为团体诉讼。

（二）台湾民诉法第 44 －1 条之团体诉讼与消保法第 50 条之团体诉讼的关系

对于消费者与经营者间之消费争议，在既满足消保法第 50 条规定的要件也符合民诉法第 44 －1 条的规定时，多数学者倾向于认为消费者既可依前者将损害赔偿请求权让与给消保团体为其提起诉讼，也可依后者选定消保团体为其进行诉讼。[28]其实，消保法第 50 条与民诉法第 44 －1 条对于公益团体法人提起诉讼的规定存在着诸多差异，在适用时各自有着优缺点，故理应认可消费者可根据其纷争的性质和特点予以选择适用的权利。就二者的区别而言，如果将消保法第 50 条之规定界定为诉讼信托或债权的信托让与，则其与民诉法第 44 －1 条所规定的任意诉讼担当，在性质界定上即存在明显不同。即使采部分学者的主张而认为消保法第 50 条属于任意诉讼担当的性质，二者在适用的要件和程序上也存在如下诸多区别：（1）依民诉法第 44－ 1 条第 1 款规定而提起的诉讼，可以是损害赔偿之诉、排除侵害之诉、不作为之诉等，而消保法第 50 条第 1款所规定的诉讼，仅限于损害赔偿之诉。（2）民诉法第 44 －1 条规定的团体，仅限于公益社团法人，而消保法第 50 条规定的消保团体包括社团法人和财团法人。（3）民诉法第 44 －1 条所规定的诉讼，仅限于选定人为同一公益社团法人的社员，非属于其社员者，即无该条制度之适用，而在消保法第 50 条规定之下，将赔偿请求权让与消保团体的消费者则不必都是该团体的会员。（4）消保法第 50 条要求至少有 20 人以上的消费者让与请求权，团体才能据以提起诉讼，但民诉法第 44 －1 条则没有授权人数的限制。（5）民诉法第 44 －1条所规定的诉讼，对被授权的团体没有资格的限制，即使是小型的社团，也可为其社员起诉，而消保法第 50条规定的可提起诉讼的团体，则有着较高资格的要求，即必须是有社员 500 人以上的大型社团法人或登记财产达 1000 万元以上的财团法人。（6）依民诉法第 44 －1 条的规定，被选定的公益社团法人对于属于其章程所定目的范围内的事项，即可为选定人提起诉讼，不需要主管机关的同意或许可，而消保团体提起消保法第50 条规定的诉讼，必须申请消费者保护官的审查同意。（7）消保法第 50 条规定的诉讼实行强制律师代理，而且委任之律师，就该诉讼，除得请求预付或偿还必要之费用外，不得请求报酬；而民诉法第 44 －1 条所规定的诉讼不实行强制律师代理，原告可自己进行诉讼，但依民诉法第 44 －4 条的规定，原告可以向法院申请选任适当的律师作为诉讼代理人，如果由法院来选定律师作为诉讼代理人，则仍存在律师报酬问题，该项费用作为诉讼费用的一部分，由败诉的当事人负担。[29]（8）消保团体提起消保法第 50 条之诉讼，其标的价额超过新台币 60 万元的，超过部分免缴裁判费，但公益团体法人提起民诉法第 44 －1 条之诉讼，并无免缴裁判费的规定。

五、对大陆地区相关制度之构建的启示

在大陆地区，如何更好地加强消费者权益的保护，是近年来各界关注的重要问题之一。而全国人大常委会 2011 年 10 月审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）所增设的民事公益诉讼条款，即“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼”之规定，[30]亦将消费者权益的保护和团体诉讼作为其重要内容。这一规定被认为是《草案》的一大亮点，但实际上也是一项存在较多争议的条款，其最主要的缺陷在于，在进行制度设计时过分追求简单化、原则性。就消费者权益的保护而言，该规定显然没有厘清“众多消费者合法权益”与公共利益、私人利益之间的关系，对于团体提起诉讼的要件和程序也没有作出规定，故显然是残缺不全的制度设计。相比较而言，台湾地区关于消费者团体诉讼制度的规定，虽然还存在一些不够协调和有待厘清的地方，但总体来说，已经对该制度的基本方面和主要程序作了规制，且诉讼理论上对于可提起诉讼的消保团体的条件、诉的类型、诉权之基础、提起诉讼的要件与程序、处分权主义与辩论主义之限制、重复起诉行为之认定与诉的合并、判决的效力等问题亦作了较为充分的研讨，这些规定和理论探讨对于大陆地区消费者团体诉讼制度的构建具有重要的参考价值。

（一）合理选择消费者团体诉讼制度之立法体例

消保团体提起和进行诉讼时，其所保护的消费者利益有的在很大程度上涉及社会公益（此情形下该利益不属于任何单一的消费者，而属于消费者整体，例如针对企业经营者拟定违法或无效的格式合同条款而可能损害潜在的广大消费者的行为，赋予消保团体起诉不作为之诉时所保护的利益）；有的则属于若干消费者的个人利益。在涉及社会公益的保护时，消保团体之诉权的赋予和程序的进行应不同于通常民事诉讼程序；而如果保护的是消费者的个人利益，则消保团体作为无利害关系的主体，其何以能够成为适格的当事人也需要予以特别的程序设计。故对于消费者团体诉讼制度，并不适合在民事诉讼法中进行规定。从我国台湾地区的立法来看，即主要是在 1994 年制定的消保法中对此项制度加以规定。而从世界范围看，各国一般也是在消保法等特别法中规定此项制度，[31]很少在民事诉讼法中予以规定。我国试图在《民事诉讼法》中以一个极其简单、粗糙的条款对公益诉讼以及与此相关的团体诉讼问题进行规定，在立法体例上即存在不适当性。[32]其实，在《消费者权益保护法》的修改已经列入了全国人大常委会的立法规划之情况下，消费者团体诉讼制度等内容完全可以在该法的修改中统筹考虑，一并予以完善。

（二）明确界定提起诉讼的消保团体之资格

为保证提起诉讼的消保团体具有进行诉讼的相应能力，更好地保护消费者的合法权益，并防止其滥诉，有必要对其资格予以一定的限制。从台湾地区的规定来看，在消保法第 49 条和《消费者保护法施行细则》、《消费者保护团体评定办法》、《消费者保护官执行职务应行注意事项》等法令中对享有诉权的消保团体之资格作出了明确规定。其他有关国家或地区一般也作了相应的要求，例如在德国，根据《不作为诉讼法》的规定，申请登记为享有不作为请求权的消保团体须具备如下条件：（1）具有权利能力；（2）团体章程确定的任务必须包含通过顾问和咨询方式保护消费者利益，且具有非营利性、非临时性。（3）团体已经存在 1 年以上，并且实际履行了上述章程任务。（4）团体会员必须包括在此领域活动的团体，或者至少 75 名以上的自然人。[33]日本《消费者契约法》、韩国《消费者基本法》也均对享有诉权的消保团体的资格作出了要求。[34]

借鉴

我国台湾地区和其他有关国家的规定，大陆地区在构建消费者团体诉讼制度时，无疑亦应就可提起诉讼的消保团体的资格作出规定，具体来说，可考虑从以下几个方面加以规范：（1）是否需具备法人资格；（2）对团体的章程和目的方面的要求；（3）对成立年限是否有所限制；（4）在团体的会员方面是否有所要求；（5）对其工作人员和财力是否有所要求；（6）其他方面的资格限制。

需注意的是，在台湾地区，对于享有诉权的消保团体除了规定有一般的资格要件外，对于提起具体诉讼时还规定了行政性质的审查许可程序，也即根据消保法第 49 条的规定，提起该法第 50 条规定的损害赔偿诉讼或第 53 条规定的不作为诉讼时，应当申请消费者保护官的审查同意，民诉法第 44 －3 条也规定，公益社团法人或财团法人提起该条之不作为诉讼时也需得到其目的事业主管机关许可，从而采取的是“个案许可制”，且是由行政机构进行审查、许可。而在其他国家，则基本上采取的是事前的登记制，或者说“通案许可制”，即由符合法定条件的消保团体向相关机构申请登记为享有诉权的团体法人，在登记有效期限内，发生相关纠纷时，可直接提起法律规定的不作为诉讼或其他相关诉讼。相比较而言，台湾地区的“个案许可制”是不可取的，它使得提起消费者团体诉讼的程序过于复杂，不利于公益团体及时起诉和制止不法行为，亦会不必要地增加维权的成本，故大陆地区在进行制度构建时，应当摒弃台湾地区的“个案许可制”，而采取世界上多数国家通行的事前登记制。

（三）应当区分不作为之诉与损害赔偿之诉并分别予以制度设计

就消费者团体诉讼制度而言，不作为之诉与损害赔偿之诉具有较大的区别，即不作为之诉带有很强的公益性，故可归属于公益诉讼的范畴，而赔偿之诉则基本上保护的是私益问题；另一方面，不作为之诉的提起和进行，程序上较为简单，理论与实践中的障碍较少，域外也有比较成熟的经验可资借鉴，而对于赔偿之诉，程序的设计则较为复杂，存在的争议也比较多。因此，未来在构建消费者团体诉讼制度时，可先考虑对不作为之诉作出规定，而对于损害赔偿之诉，有必要做进一步的充分调研、论证之后，再考虑作出规定。[35]

对于不作为之诉问题，在制度构建时可供选择的模式有两种：一是赋予消保团体实体上之不作为请求权（如德国、日本、韩国等），从而在法定情形下其可直接基于自身固有之权利而享有诉讼实施权；二是采取法定的诉讼担当模式，但此时需要对传统的法定诉讼担当理论中需有具体的被担当人之理论进行修正，即此种情形下被担当人是不特定的多数消费者之集合体，实体上不作为请求权归属于不特定的多数消费者整体，但单个的消费者并不享有该不作为请求权（如果某消费者与经营者有实际交易并基于该具体交易产生纠纷而对经营者提起相关诉讼，则属于另外一个问题）。对于上述问题，台湾地区消保法由于规定得不够明确，故引起了诸多争议。大陆地区在进行制度构建时，无论选择上述哪种模式均无不可，但应当注意的是，不同的模式对于重复起诉之认定、诉的移送与合并、既判力范围等问题具有重要影响，需要在立法上进行不同的程序设计。

对于消保团体提起损害赔偿之诉，也有两种立法模式可供选择：一是任意的诉讼担当模式，即受损害的消费者将诉讼实施权授予消保团体，由后者提起和进行诉讼；二是诉讼信托模式，即受损害的消费者为进行诉讼的目的而将其损害赔偿请求权让与给消保团体，由后者进行诉讼并将诉讼所得收益返还给消费者。对于这两种模式，考虑到其程序原理不同，故可择一予以规定，但也可分别予以规定。由于现行民事诉讼法中已经对诉讼代表人制度作了规定，故可首先考虑对于可被选为代表人的主体范围作适当扩大，从而引入消费者团体诉讼制度，即具有共同利益的多数消费者，可以选定消保团体作为代表人来提起和进行诉讼。对于消保团体基于诉讼信托而为消费者提起诉讼之问题，则可以在进一步研讨的基础上再决定是否予以引进。另者，为发挥消费者团体诉讼制度在统一解决纠纷、维护多数消费者权益方面的功能，无论采任意的诉讼担当模式还是诉讼信托模式，均有必要规定授权消保团体进行诉讼的受害消费者应当达到一定的数量。

大陆地区在构建消费者团体诉讼制度时，除了需考虑上述问题外，对于该类诉讼中是否必须委托律师代理诉讼、律师是否收取报酬、案件受理费应否减免以及在不作为诉讼提起前消保团体是否须先向企业经营者提出请求或者履行通知或警告程序等问题，都有必要一并予以考量并作出规定。




【作者简介】
刘学在，武汉大学法学院教授。


【注释】
[1]台湾地区法律的条文编排采取的是“条、项、款”体例，大陆地区则采取“条、款、项”体例，本文在引用时，按照大陆的习惯作相应的调整。
[2]具体内容可参见“法源法律网”，http：//www．lawbank．com．tw/news/newsContent．aspx？NID=103160．00
[3]具体内容可参见“植根法律网”，http：//www．rootlaw．com．tw/LawSearch．aspx
[4]参见杨建华等：《消保团体为消费者提起损害赔偿诉讼在诉讼实务上运作之研究》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（五）》，台湾三民书局1996年版，第268页。
[5]参见杨建华：《问题研析民事诉讼法（五）》，台湾三民书局1998年版，第279－281页。另参见前注[4]，民事诉讼法研究基金会书，第263页。
[6]参见范光群在台湾民事诉讼法研究会第52次研讨会上的发言。前注[4]，民事诉讼法研究基金会书，第304页。
[7]参见骆永家、曹鸿兰等在台湾民事诉讼法研究会第52次研讨会上的发言。前注[4]，民事诉讼法研究基金会书，第299、302页。
[8]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上），台湾三民书局2009年版，第239页；中野正俊、张军建：《信托法》，中国方正出版社2004年版，第64页。
[9]参见姜世明：《任意诉讼及部分程序争议问题》，台湾元照出版有限公司2009年版，第169－170页。
[10]这里所说的“德国不正当竞争法草案第13条之3”，是指1978年德国不正竞争法草案所作的规定，这个草案并没有被制定为法律。该条款规定：消费者的损害赔偿请求权，消费者可以让与给消费者团体，用书面为之；而消费者团体得到赔偿金，在扣除实行请求权所需费用以后，应把剩下的分配给消费者；并且，为防止团体诉讼被滥用，还规定能提起诉讼的消费者团体要有权利能力、限于章程范围以及一定的人数组成等等。有学者认为台湾地区消保法第50条系参考了上述德国法之草案规定。参见前注[4]，民事诉讼法研究基金会书，第261、311页。
[11]除上文提到的陈荣宗、姜世明等之外，张文郁、许士宦、刘明生等也主张诉讼信托说。参见张文郁：《由消保团体提起之损害赔偿消费诉讼》，载《月旦法学教室》2008年第2期；杨淑文等：《消费争议与消费诉讼》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（十七）》，台湾元照出版有限公司2010年版，第407、425页。
[12]参见吕太郎在台湾民事诉讼法研究会第52次研讨会上的发言。前注[4]，民事诉讼法研究基金会书，第316页。采“收取权说”的还有陈毓秀等，参见前注瑏瑡，民事诉讼法研究基金会书，第422页。
[13]参见邱联恭在台湾民事诉讼法研究会第52次研讨会上的发言。前注[4]，民事诉讼法研究基金会书，第326页。
[14]台湾地区1996年颁行的信托法第5条第3项规定，“以进行诉愿或诉讼为主要目的者”，其信托行为无效。
[15]参见前注[8]，陈荣宗等书，第241页；姜世明：《选定当事人制度之变革——兼论团体诉讼》，载《月旦法学杂志》2003年第5期。
[16]参见前注[5]，杨建华书，第272－273页。
[17]台湾地区邱联恭、沈冠伶、许士宦等学者持此种观点。参见邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1996年版，第169页以下；沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，台湾元照出版有限公司2006年版，第188页；前注[11]，民事诉讼法研究基金会书，第410页。
[18]参见前注[17]，沈冠伶书，第188－191页。
[19]参见前注[9]，姜世明书，第183页。
[20]参见前注[17]，沈冠伶书，第186页。
[21]参见日本《消费者契约法》，资料来源：http：//www．ron．gr．jp/law/law/syohi_ke．Htm
[22]参见前注[11]，民事诉讼法研究基金会书，第398页。
[23]参见前注[11]，民事诉讼法研究基金会书，第395、406、411页。
[24]参见前注[11]，民事诉讼法研究基金会书，第405页。
[25]参见前注[15]，姜世明文。
[26]参见陈鹏光在台湾民事诉讼法研究会第107研讨会上的发言。前注[11]，民事诉讼法研究基金会书，第419页。
[27]参见前注[17]，沈冠伶书，第200、203页。
[28]参见沈冠伶在台湾民事诉讼法研究会第107研讨会上的发言，前注[11]，民事诉讼法研究基金会书，第405页；前注[15]，姜世明文。
[29]参见台湾地区民事诉讼法第77－25条、第78条。
[30]2012年4月在该草案的二审稿中，这一条款中的“有关机关、社会团体”被修改为“法律规定的机关和有关社会团体”，而在2012年8月31日通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》中最终修改为“法律规定的机关和有关组织”。
[31]例如，德国是在《反不正当竞争法》和《一般交易条款规制法》（2002年起被《不作为诉讼法》所取代）等特别法中进行规定；日本是在《消费者契约法》中予以规定；韩国是在《消费者基本法》中作出规定；巴西是在《消费者保护法》和《公共民事诉讼法》等特别法中进行规定；意大利也是在《消费法典》中规定此项制度。
[32]类似主张可参见廖中洪：《对我国〈民诉法〉确立公益诉讼制度的质疑》，载《法学评论》2012年第1期。
[33]参见吴泽勇：《论德国法上的团体不作为之诉——以〈不作为之诉法〉和〈反不正当竞争法〉为例》，载《清华法学》2010年第4期。
[34]参见陶建国：《日本消费者团体诉讼制度评析》，载《日本问题研究》2010年第4期；［韩］孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，中国法制出版社2010年版，第408页。
[35]参见刘学在：《请求损害赔偿之团体诉讼制度研究》，载《法学家》2011年第6期。