司考民法钟秀勇名师讲义：保证。2013年司法考试备考的号角已经吹响，为了帮助更多的考生通过今年的司法考试，小编整理出保证的讲义，供大家复习参考。

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2013司法考试民法：抵押权

2013司法考试民法：权利质权

一、保证合同（★★）

1．概念。保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。保证合同的特点：①保证合同双方是债权人与保证人。②保证人为债务人以外的第三人。③保证人以其一般责任财产为债权人提供担保。故：与担保物权不同，债权人对保证人的财产不享有优先受偿权。④保证合同为从合同，具有从属性。⑤保证合同是有名、单务、无偿、要式、诺成合同。

2．保证合同成立方式有四：①书面保证合同。②主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的（所谓以保证人身份签名，就是："保证人：某某某"It reads 保证人－冒号－某某某）。④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。（参见《担保法》第13条；《担保法解释》第22条）

须注意：根据《民通意见》第108条，公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外（司法考试一般不会涉及）。

还须注意：债务人位于保证合同之外，债务人与保证人之间的法律关系可能为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等，但均为保证合同之外的法律关系，债务人不是保证合同的当事人。

【真题研习】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？ （08年·卷三·53题）

A．丙在甲向乙出具的借据上签署"保证人丙"

B．丁向乙出具字据称"如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元"

C．戊向乙出具字据称"如甲到期不向乙还款，由本人负责"

D．己向乙出具字据称"如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债"

【答案】ABC

【真题研习】甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？（11年·卷三·11题）

A．丙的保证期间为1年 B．丙无须承担保证责任

C．丙应承担连带保证责任 D．丙应对10万元本息承担保证责任

【答案】B

二、保证方式（★★★）

《担保法》

第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《担保法解释》

第二十五条 担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

1．一般保证

（1）概念。一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。注意两点：①考试时，若题目交代"当事人约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任"，则为一般保证（《担保法》第17条第一款）。②一般保证必须明确约定。《担保法》第19条规定："当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。"

（2）一般保证人享有先诉抗辩权。换言之，保证人不与债务人承担连带责任，仅承担补充责任。若债权人未就债务人的财产强制执行无效果，保证人有权拒绝承担保证责任。须注意：先诉抗辩权是词不达意的概念，仅体现于执行程序，而非体现于诉讼程序（详下）。故：先诉抗辩权的确切名称应为先执行抗辩权。根据《担保法》第17条、《担保法解释》第25条，一般保证人于下列四种情形不享有先诉抗辩权（即：一般保证转化为连带责任保证）：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。②债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。③人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃前款规定的权利的。

【真题研习】出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？ （03年·卷三·36题）

A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

C.债务人被宣告破产，中止执行程序的

D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

【答案】AC

2．连带责任保证

连带责任保证，指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权，债务人不履行到期债务，债权人即有权请求保证人承担保证责任。连带责任保证的成立方式有二：①明确约定为连带责任保证；②没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证（《担保法》第18、19条）。

3．保证人的诉讼主体地位

根据《担保法解释》第125、126条；《民诉意见》第53条：①债权人仅起诉债务人的，无论保证方式，法院可以只列债务人为被告。②债权人一并起诉债务人与保证人的，无论保证方式，法院可以列债务人与保证人为共同被告。③债权人仅起诉保证人的，若为一般保证，法院应当追加债务人为共同被告；若为连带责任保证，法院可以不追加债务人为共同被告。

须注意：涉及一般保证的诉讼，若法院将保证人与债务人列为共同被告，法院须以如下方式保证保证人的先诉抗辩权：应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任（《担保法解释》第125条。由此可知，在中国，先诉抗辩权实为先执行抗辩权。）（法律如此规定，是为了促进诉讼效力，实现纠纷的一次性解决，避免作出相互矛盾的判决）。

三、共同保证（★★★）

《担保法》

第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

《担保法解释》

第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

在保证关系中，保证人仅一人的，为单独保证；保证人为二人以上的，为共同保证。在共同保证中，保证人承担按份责任的为按份共同保证；保证人承担连带责任的，为连带共同保证。须注意：按份共同保证与连带共同保证，是就保证人之间的关系而言的。无论按份共同保证还是连带共同保证，保证人的保证方式既可为一般保证，亦可为连带责任保证。

1．按份共同保证

（1）按份共同保证的成立。须保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。故：若仅保证人之间约定了承担保证责任的份额，而无债权人参与约定，仍为连带共同保证，而非按份共同保证。

（2）按份共同保证的效力。①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。②保证人之间无内部关系。③保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分担（《担保法解释》第21条）。

【例1】甲向乙借款100万元，丙（亿万富翁）提供保证时与乙约定，丙仅承担10万元的保证责任，丁（个体户）提供保证时与乙约定，丁仅承担80万元的保证责任。丙、丁均未就保证方式作出约定。此后，由于甲不履行到期债务，丁经乙请求承担了80万元的担保责任。①因未约定保证方式，故丙、丁的保证方式均为连带责任保证，均不享有先诉抗辩权。②因丙、丁分别与债权人约定了各自承担保证责任的份额，故丙、丁属按份共同保证。③若甲不履行到期债务，乙仅有权请求丙承担10万元的保证责任，仅有权请求丁承担80万元的保证责任。④丁承担80万元保证责任后，仅能向债务人乙追偿80万元，对丙无分担请求权。

2．连带共同保证

（1）连带共同保证的成立。有两种方式：①明确约定保证人承担连带责任。②未约定保证份额。

（2）连带共同保证的效力。①债务人不履行到期债务时，保证人应对债权人承担连带责任。须注意：保证人之间关于内部份额的约定不具有对抗债权人的效力，仅对保证人之间的分摊请求权具有效力。还须注意：共同保证人关于内部分摊份额的约定无须债权人同意即可生效，只是不能对抗债权人而已。②保证人的追偿权具有顺序性：根据《担保法解释》第20条第二款：连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

【例2】甲向乙借款100万元，丙、丁、戊为保证人，但均未约定保证方式及其承担保证责任的份额。甲到期不能还款，丙经乙请求承担了100万元的保证责任，丙承担保证责任后，对甲行使追偿权仅获得40万元，其余部分甲无力清偿。①丙、丁、戊均未约定保证方式，因而其保证方式均为连带责任保证，所有的保证人均无先诉抗辩权。②丙、丁、戊均未约定共同保证的责任份额，丙、丁、戊为连带共同保证人，相互之间均对债务人甲的债务承担连带责任。③丙承担保证责任以后，只能首先向债务人甲行使追偿权。④丙向甲行使追偿权以后，对于甲不能清偿的部分，按照丙、丁、戊之间的内部责任份额行使追偿权。本例中，由于丙、丁、戊没有约定内部比例，推定其内部份额均等，则丙可以向丁追偿20万元，向戊追偿20万元。

四、保证期间（★★★）

《担保法》

第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

《担保法解释》

第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

保证责任受三重时间上的限制。换言之，从时间上看，保证人有三次逃脱承担保证责任的机会：①第一次：债权人未在保证期间内依法定方式主张权利（一般保证：债权人未起诉或申请仲裁；连带责任保证：债权人未请求保证人承担保证责任）。②第二次：债权人对保证人的诉讼时效期间届满。保证人获得自己的抗辩权。③第三次：债权人对债务人的诉讼时效期间届满。此时，保证人有权援用债务人的抗辩权。

1．保证期间的作用与效力

（1）作用。督促债权人积极行使债权：①一般保证：债权人须在保证期间内（对债务人和/或保证人）起诉或申请仲裁（《担保法》第25条）；②连带责任保证：债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任（《担保法》第26条）。

（2）效力。若债权人未在保证期间内依法定方式主张权利，则保证期间经过，保证责任消灭。

2．保证期间的确定

（1）有约定的按约定（可约定3个月，亦可约定1年。随意！）。须注意：下列两种约定不产生约定的效力，依法确定保证期间的长度：①约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。②约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（参见《担保法解释》第32条）

（2）未约定保证期间的，无论一般保证与连带责任保证，保证期间均为6个月，自主债务履行期届满之日起计算（须注意：没有约定债务履行期限的，自宽限期届满之日起算（《担保法解释》第33条）；债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算（《担保法解释》第44条））。

【真题研习】甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？（04年·卷三·5题）

A．主债务履行期届满之日起6个月 B．借款发生之日起2年

C．借款发生之日起6个月 D．主债务履行期届满之日起2年

【答案】D

【真题研习】甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定"如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止"。下列哪些选项是正确的？ （08年四川·卷三·53题）

A．该保证为一般保证

B．该保证为连带责任保证

C．保证期间为主债务履行期届满之日起2年

D．保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

【答案】AC

3．保证期间的性质

①保证期间为除斥期间。②保证期间为不变期间，不发生中断、中止、延长（《担保法解释》第31条废止了《担保法》第25条第二句后半段的规定。是故，笔者用横线将其涂抹！）。③保证期间经过，保证责任消灭。④保证期间约束的权利为债权请求权，而非形成权。

【真题研习】依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用若干问题的解释》的相关规定，连带责任保证的法定保证期间属何种期间？（05年·卷三·57题） 法律 敎育 网

A.诉讼时效期间 B.除斥期间 C.可变期间 D.不可变期间

【答案】BD

五、保证债务的诉讼时效期间（★★★）

《担保法解释》

第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

第三十六条 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

《民事诉讼法》

第二百一十五条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

（一）保证期间与保证债务诉讼时效的关系（★★★）

1．保证期间内，债权人未以法定方式行使债权的。保证期间内，债权人一直未以法定方式行使权利，保证期间经过，保证人免除保证责任。也就不需要计算保证债务的诉讼时效。因此，"保证期间经过，不再计算保证债务的诉讼时效"（见【例1】和【例2】）。

【例1】甲欠乙100万元，债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证，约定在债务人甲不能履行债务时，丙才承担保证责任，但未约定保证期间。①丙的保证方式为一般保证。②根据《担保法》第25条，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。即从2009年3月2日（开始的当天不算入！）到2009年9月1日。③保证期间的作用是，债权人乙须在9月1日之前起诉或者申请仲裁。④若乙在9月1日之前一直没有起诉或者申请仲裁，保证期间经过，丙的保证责任消灭。

【例2】甲欠乙100万元，债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证，未约定保证方式，亦未约定保证期间。①丙的保证方式为连带责任保证。②根据《担保法》第26条，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。即从2009年3月2日到2009年9月1日。③保证期间的作用是，债权人乙须在9月1日之前要求丙承担保证责任（诉讼或者诉讼之外的请求均可）。④若乙在9月1日之前一直没有请求丙承担保证责任，保证期间经过，丙的保证责任消灭。

2．保证期间内，债权人以法定方式行使债权的。保证期间内，债权人依照《担保法》第25、26条规定的方式行使了债权的，保证期间担负的"督促债权人积极行使权利"的任务完成，保证期间 "光荣退休"，由其"接班人"保证债务的诉讼时效继续担负"督促债权人积极行使权利"的任务。因此，"开始计算保证债务的诉讼时效的，不再计算保证期间"。

一般保证与连带责任保证的诉讼时效期间的起算点不同：①一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（《担保法解释》第34条第一款）。②连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（《担保法解释》第34条第二款）（见【例3】和【例4】）。

【例3】甲欠乙100万元，债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证，约定在债务人甲不能履行债务时，丙才承担保证责任，但未约定保证期间。①丙的保证方式为一般保证，保证期间为2009年3月2日至2009年9月1日。②假设乙于2009年8月1日起诉债务人甲，法院于2011年4月1日作出生效判决。乙对丙的保证债权的诉讼时效期间为2011年4月2日至2013年4月1日（整个诉讼期间不开始计算！）。③须注意：乙对甲的债务（主债务）的诉讼时效期间为2009年3月2日至2011年3月1日，因乙于此期间起诉，发生诉讼时效中断，应自中断事由消除之日起重新起算，根据《民事诉讼法》第215条，重新起算的主债务的诉讼时效期间是2011年4月2日至2013年4月1日。④没错！此时主债务的诉讼时效期间与保证债务的诉讼时效期间相同。

【例4】甲欠乙100万元，债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证，未约定保证方式，亦未约定保证期间。①丙的保证方式为连带责任保证，保证期间为2009年3月2日至2009年9月1日。②假设乙于2009年8月1日在诉讼之外请求丙承担保证责任，则开始计算保证债务的诉讼时效期间，期间是2009年8月2日至2011年8月1日。③甲对乙的主债务的诉讼时效期间自2009年3月2日至2011年3月1日。

（二）主债务诉讼时效期间与保证债务诉讼时效期间的作用（★★★）

从【例3】和【例4】我们清楚地看到，如债权人在保证期间内依照法定方式主张了权利，则开始计算保证债务的诉讼时效期间。这样，无论一般保证还是连带责任保证，其主债务的诉讼时效期间和保证债务的诉讼时效期间都是分别计算的。其作用在于：

1．若债权人在保证债务的诉讼时效期间内，持续没有行使权利，则保证债务的诉讼时效期间经过，保证人获得自己的抗辩权，无论主债务的诉讼时效期间的状况如何，保证均可行使自己的抗辩权，拒绝承担保证责任。

2．若债权人在主债务的诉讼时效期间内，持续没有行使权利，在主债务的诉讼时效期间经过，即使保证债务的诉讼时效期间尚未经过，保证亦可援用债务人的抗辩权，有权拒绝承担保证人。不仅如此，《诉讼时效规定》第21条规定，此时，若保证人未援用债务人的诉讼时效经过的抗辩权，其承担保证责任后，丧失对债务人的追偿权。

（三）主债务诉讼时效中断、终止对保证债务诉讼时效的影响（★★）

根据《担保法解释》第36条：①主债务的诉讼时效中止，一般保证和连带责任保证的诉讼时效中止（见【例5】）。②主债务的诉讼时效中断，一般保证的诉讼时效中断，连带责任保证的诉讼时效不中断。（见【例6】和【例7】。颇复杂，务必耐心些看！）

【例5】甲欠乙100万元，债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证，约定在债务人甲不能履行债务时，丙才承担保证责任，但未约定保证期间。乙于2009年8月1日起诉债务人甲，法院于2011年4月1日作出生效判决。①丙的保证方式为一般保证。根据前述【例3】阐释的理由，主债务与保证债务的诉讼时效期间相同，均为2011年4月2日至2013年4月1日。②假设2013年2月1日（诉讼时效期间内最后6个月内），债权人乙成为无民事行为能力人且为确定法定代理人，乙对甲的债权（主债务）的诉讼时效期间发生中止。③主债务中止的原因是，诉讼时效期间所剩无几（6个月内），债权人乙丧失对债务人甲主张债权的能力。同样，不管是一般保证还是连带责任保证，债权人也丧失了对保证人丙主张权利的能力（无能为力），若保证债务的诉讼时效期间也在最后6个月内，就有发生中止的必要。否则，保证债务的诉讼时效期间继续计算，对债权人就不太公平了。④所以，《担保法解释》第36条规定，主债务的诉讼时效中止，一般保证与连带责任保证的诉讼时效也中止。

【例6】甲欠乙100万元，债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证，约定在债务人甲不能履行债务时，丙才承担保证责任，但未约定保证期间。乙于2009年8月1日起诉债务人甲，法院于2011年4月1日作出生效判决，判决甲自即日起向乙履行债务。①丙的保证方式为一般保证。根据前述【例3】阐释的理由，主债务与保证债务的诉讼时效期间相同，均为2011年4月2日至2013年4月1日。②假设乙于2011年6月1日向法院申请强制执行，根据《民事诉讼法》第215条，此举将使乙对甲的债权的诉讼时效期间中断，自强制执行无效果之日起重新起算，假设法院于2013年6月1日确定甲的全部财产不足以履行债务。那就从2013年6月2日重新起算两年的诉讼时效（执行时效）。③由于丙的保证方式为一般保证，享有先诉抗辩权，在乙对甲强制执行无效果之前，丙是不承担保证责任的。因此，如果乙于2011年6月1日向法院申请强制执行引起主债务诉讼中断时，保证债务的诉讼时效不中断，那么等主债务的诉讼时效于2013年6月2日重新起算时，乙对丙的保证债务的诉讼时效期间已经经过了（最后一天是2013年4月1日）。这显然是荒唐的。④正是由于一般保证人享有先诉抗辩权，故《担保法解释》第36条规定，主债务的诉讼时效中断，一般保证的诉讼时效也中断。

【例7】甲欠乙100万元，债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证，未约定保证方式，亦未约定保证期间。乙于2009年8月1日在诉讼之外请求丙承担保证责任。①丙的保证方式为连带责任保证，根据【例4】阐释的理由，主债务的诉讼时效期间为2009年3月2日至2011年3月1日；保证债务的诉讼时效期间为2009年8月2日至2011年8月1日。②假设乙于2011年2月1日请求甲履行债务（请求后乙即返回家中等待），则主债务的诉讼时效因乙主张权利而中断，自中断事由消除之日重新起算（自2011年2月2日至2013年2月1日）。同时，由于丙的保证方式为连带保证，不享有先诉抗辩权，乙在保证债务诉讼时效期间内再次请求丙承担保证责任不存在任何障碍，故乙于2011年2月1日请求甲履行债务行为不能产生中断保证债务诉讼时效的效力。③故《担保法解释》第36条规定，主债务的诉讼时效中断的，连带责任保证的诉讼时效不中断。

【真题研习】下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？（03年·卷三·42题）

A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断

C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断

【答案】AD

【真题研习】下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？（06年·卷三·59题）

A.保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效

B.保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间

C.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止

D.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断

【答案】ABC

六、保证人对债权人的抗辩权（★★★）

《担保法》

第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

《担保法解释》

第四十三条 保证人自行履行保证责任后，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

《诉讼时效规定》

第二十一条 主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

由于保证债务为从债务，从属于主债务。同时由于保证债务与主债务属于两个债务。故保证人对债权人享有两种抗辩权：①保证人自己的抗辩权；②保证人可以援用债务人的抗辩权。

1．保证人自己的抗辩权。对债权人，保证自己的抗辩权包括两种：①一般保证人享有先诉抗辩权。②若保证债务的诉讼时效期间经过，一般保证人和连带责任保证人均享有诉讼时效经过的抗辩权。

2．保证人可以援用的债务人的抗辩权。不论保证人对债权人是否享有自己的抗辩权，若债务人对保证人享有抗辩权，保证人可援用债务人的抗辩权。并且，即使债务人放弃其抗辩权，保证人仍有抗辩权。具体而言：①根据《担保法》第20条，若债务人对债权人享有同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权，保证人可以援用，可提出抗辩以暂缓承担保证责任。②根据《诉讼时效规定》第21条，若主债务的诉讼时效期间经过，保证人可以援用债务人的抗辩权，永久拒绝履行保证债务。

3．保证人放弃抗辩权的法律效果。分两种情形：①保证人放弃自己对债权人的抗辩权，对债权人承担保证责任的，因此种行为不对债务人产生不利后果，故保证人承担保证责任后，其对债务人的追偿权不受影响。②保证人不援用债务人的抗辩权，对保证人承担保证责任的，因此时并不存在（或部分不存在）有效的主债务，保证人显然自作多情（逞能），保证人对债务人丧失追偿的权利。

【真题研习】甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定："在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。"丙公司提供担保函："若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。"乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的？（11年·卷三·54题）

A．如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元

B．如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利

C．如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

D．如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

【答案】ABC

七、主债权债务变动与保证责任的承担（★★★）

（一）主债权转让与保证责任的承担

保证合同具有从属性，主债权转让的，保证人在原保证担保的范围内对受让人继续承担担保责任。但下列两种情况，主债权转让，保证人不再承担保证责任：①保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任的。②保证人与债权人约定禁止债权转让的。（参见《担保法》第22条；《担保法解释》第28条）

（二）主债务转让与保证责任的承担

保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。（参见《担保法解释》第29条）

（三）主债权债务变更与保证责任的承担

1．保证人书面同意的。债务人与债权人协议对主债权债务的数量、价款、币种、利率等内容作出变更，保证人书面同意的，保证人对变更后的债权债务继续承担保证责任。

2．未经保证人书面同意的。债务人与债权人协议变更主债权债务内容，未经保证人书面同意的，按照如下规则确定保证人的保证责任：

（1）债权数额变更的：①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的债务承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（2）履行期间变更的：仍按照变更前的债务履行期限确定保证期间。即保证期间仍自变更前的债务履行期届满之日起开始计算。

（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。（参见《担保法解释》第30条）

八、保证人对债务人的追偿权（★★）

（一）追偿权的正常行使

1．追偿方式：①承担了保证责任的保证人，有权向债务人追偿，诉讼外请求或者提起诉讼均可。②债务人破产的，承担了保证责任的保证人有权申报破产债权，参与破产财产的分配。

2．追偿的数额：①在保证范围内，保证人承担了多大的保证责任，就有权追偿多大数额；②保证人自行履行保证责任（即：不援用债务人的抗辩权或者超出债务人的数额承担保证责任）时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

3．追偿权的诉讼时效期间：2年，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

（二）追偿权的预先行使

1．债务人破产时，债权人未申报债权的，保证人即使尚未承担保证责任，也可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

2．各连带共同保证人只能作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

3．债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。