【学科分类】中国宪法
【出处】《领导者》总第49期（2012年12月）
【摘要】伊朗式的违宪审查方案，实际上是在加强执政党的一党独大，这与宪法学界的自由主义气氛相距甚远。但这也许是一个具有现实性的方案。它对民间具有现实性，因为这一方案有可能为执政党所接受；它同样对执政党具有现实性，因为社会的急剧变化已经使得执政党对社会生活的全方位控制变得愈发困难，执政党可能只能选择控制最为关键的政治领域，而放开对不那么敏感和关键的领域的直接控制，就好比在经济领域只保持对国民经济关键部门的控制，而将大部分经济领域交给市场决定。如果伊朗式违宪审查机制能够得到确立，那将会开启广阔的政治生活的新空间。
【关键词】违宪审查；伊朗；中国；政治改革
【写作年份】2012年


【正文】

　　中国的掌权者无疑遭遇着日益严重的政治困局。如果有一种新的制度既能够有效地化解政治困局，又不损害掌权者的根本利益，掌权者就应该郑重其事地考虑这种新制度的试验。本文所论证的是，建立伊朗式的违宪审查制度，既能让执政党保持对国家机构的组织上的领导，又能保持对社会层面的意识形态的控制。新制度虽然意味着执政党统治方式的某些改变，但能够保住执政集团不至于为不可知的大革命所埋葬。

　　一、为什么需要违宪审查

　　（一）违宪审查制度的要点

　　违宪审查制度的要点，在于确立一个解决政治冲突的机构，这个机构以说理（理论论证）的方式，而不是采取专断的手段来解决政治争议。这其中的“说理”，包括两个方面的内容：第一，以客观的、能够得到广泛认同的政治规范，也就是宪法——宪法就是指政治运行的基本规则——来作为解决政治冲突的依据；第二，通过特定的、能为人民所接受的规范性的技术来解释政治规范（宪法）。不同的人对宪法可能有不同的理解，规范性的宪法解释技术因而成为违宪审查权的最核心的因素。如果凭各种政治力量各自为政去保卫宪法，其后果只能是宪法危机而不会是宪法的实施[1]，如果垄断性的宪法解释者能够任意地、完全实用主义地解释宪法，这时候的“以宪法为根据”就只是专制的借口，这时候的违宪审查就是虚伪的制度。

　　不是所有的社会都需要违宪审查制度。

　　如果社会在政治上处于静止的状态，对最高统治权不存在任何合理性（合法性）挑战，如习见的原始部落社会和传统的东方专制主义国家，就用不着搬出根本性的政治规则（宪法），更谈不上建立违宪审查制度的必要。或者，虽然存在开放式的政治构架，但每一股政治力量都能够自动地遵守某些确定的行为规范特别是政治惯例，社会的同质化程度较高，社会各阶层的矛盾能够得到有效抑制，政治生活能相对地保持着一种谦和、贵族式的政治风貌，如历史上的英国，成文宪法和违宪审查制度同样没有太多发挥作用的空间。第三种不需要违宪审查制度的国家是采取计划经济或者命令式经济的[2]国家，在这里，国家权力深入到社会生活的每一个毛孔，社会（相对于政府权力）本身缺乏自我调剂的功能或者是不允许社会具备太多的自我调剂的功能，因而需要的是不受挑战的、快速灵活反应的中枢指挥，这时不但无法建构有实际意义的违宪审查机制，甚至连注重外在程序要求的规范性法律也难以发挥效能，而只能依凭行政性决策的作用。上述三种社会，前两种社会能自发地或自觉地遵守基本的政治规则，不需要刻意去“讲理”，第三种社会则缺乏“讲理”的空间。

　　如果一个社会是开放式的，这个社会容纳有不同的社会力量和政治力量（不同的社会力量会发展出不同的政治力量），这些社会力量/政治力量之间存在着深刻的矛盾，在这样的社会，就需要有一种最终的政治运行规则（宪法）和对这种政治运行规则的不断的阐释来约束政治力量的运行，也就是说需要有宪法和保证宪法实施的违宪审查制度。

　　（二）当代中国的政治情势

　　当代中国政治状态既不是静止的，也不可能是贵族式的，更不可能再是计划经济或命令式经济下的政治。中国当代政治承受着巨大的合法性质疑。

　　首先，是既有的、统治阶级的价值观念所承受的巨大压力。

　　由于来自政治、经济和文化的全方位的急剧变革，中国原有的价值观念——不管是自身传统的还是从前苏联接受的——已经遭到强烈的质疑。虽然毛派和儒教复兴派都不可忽视，但奴才般政治服从的传统观念和对真理有绝对自信的列宁主义一翼的马克思主义早已不再具备统治力，薄熙来的失败更是使中国式的马克思主义（毛泽东主义）蒙受了耻辱。不光如此，大陆社会新近所接受的价值观（从自由主义到马克思主义）都不是大陆内部所内生或者说自生自发的、而是几乎全部靠从外部输入，这些外来的思想尚未在中国普及，而毛泽东主义在根本上并没有提供真正的政治理论，而只不过是一种实用主义的政治权术。在政治思想上，中国人事实上处于风雨飘摇的状态，这样的时候难以建立起平和的、自然的政治生态。

　　其次是彻底告别计划经济或者说命令式经济所带来的政治压力。经济增长已经不能确保政府的合法性，更重要的任务在于保证公平分配。市场经济下财富分配的合理性只能由社会、而不能单纯地由政府力量来决定。

　　中国无疑已经不可逆地告别了计划经济或命令式经济的模式。中国不可能回到改革开放前的命令式经济状态，因为大跃进式的经济指令会迅速毁灭现代的经济生产方式；中国不可能通过苏联式的计划经济来管理经济，因为中国已经十分庞大的经济规模不可能接受完全的计划安排（这是计划的局限）。中国现在只能依靠市场经济。市场经济需要特定的政治制度。

　　市场首先意味着合同，合同意味着市场参与人（合同主体）的独立和自治，意味着国民对于政府权力的独立性；市场经济伴生的统一市场促进了信息的流通和国民利益的重新集结，这也会对政府的权力提出挑战。在市场经济模式下，政府在某种程度上必须是“无为”的，即政府权力必须从市民生活中退出来，将这些领域交给社会力量自行决定；另外一方面，政府必须承担维护市场秩序、承担基础设施的建设、稀缺资源的管理以及财富的二次分配的诸多责任，这是政府“有为”的一面。但市场经济下的政府是服务性的，这时候政府权力的公平性，特别是刺激生产和分配财富的公平性成为国民关注的焦点，政府权力也就失去了计划经济时代的神圣性光环，而成为一种需要控制的世俗性力量。[3]中国政府至今仍然同时承受着从专横的行政命令向合理的“无为”和“有为”转型的压力。

　　市场是社会的核心和前提。市场经济会破坏对既定权威和既定思想体系的尊崇，对金钱和物质的崇拜会取代对意识形态的狂热或者说执着，以思想的灌输来固化统治权威的方式会被大打折扣[4]。另一个具有决定性意义的因素则是市场经济模式下发生的信息的广泛流通，在现代，特别是互联网的作用——互联网使得人民的眼界更加开阔，思维更加活跃，也因此导致对已有的意识形态产生更多批判性的审视。互联网对中国的政治影响已不可小视。

　　再次，中国政府仍然缺乏稳定的、有力量的中层阶级的支持，来自上层和来自民间的政治压力有可能将政治秩序推入深渊。这一点，也许比晚清时期更为糟糕。

　　中层阶级以知识阶级为精神核心。1970年代末开启的经济体制改革，一开始就获得了知识分子——重启高考制度是一项决定性的措施——的大力支持，虽然当时中国还缺乏真正的中产阶级，但整个社会的基调，特别是知识分子的基调是健康向上的。1989年的事件使政府失去了真正的知识分子，中国的高等教育庸俗化了，不能再代表健康的社会力量，而政府的一系列政策所带来的社会现实（包括经济领域的国进民退、超高的房价等措施，行政管制领域的对社会组织的强力控制，等等）又扼杀了已缓慢发育的中产阶级。政府现在直接面对的，就可能是贵州瓮安、四川什邡、江苏启东的人民更为叫嚣隳突的无组织大众。没有健康的中层阶级，社会的底层易于成为义和团式的。

　　在政府直接面对着义和团式的下层民众这一点上，现在的政治形势与晚清相似。但现在的上层并没有当年慈禧所拥有的不受挑战的权威。[5]现任掌权者的权威来源于以毛泽东为首的精英人物的武力建国和专制主义威慑，接替毛、邓之后掌权的寡头集团再难出现具有超凡魅力的政治人物，由于缺乏意识形态的团结因素，寡头政治的死结，也就是权力更迭机制的困难，会催生出集团内部的腥风血雨。

　　无论从价值观念、经济模式还是从现实的政治形势上考虑，传统的专制主义统治方式、以宪法惯例为基本整治规范的传统的英国式贵族政治，都难以在中国当代的政治环境中获得生存的空间。如果不确立和依据大众认可的根本性的政治规则，政治局势有可能一发不可收拾。

　　（三）建立违宪审查制度有什么好处

　　对执政者来说，建立违宪审查制度的好处至少有三：

　　第一，为统治集团内部的政治冲突确立一个正式的解决机制。

　　虽然十八大的顺利召开显示出执政党内部机制仍然存在活力，但薄熙来事件揭示了这种传统的内部机制面临着深刻的困难。薄熙来偏处西南一隅，却能够通过“唱红打黑”旋风般地吸纳全国性的政治、经济与文化资源，并直接威胁到中央执政集团的根基。正如林彪出逃事件暴露出毛泽东主导的政党机制的非改不可的弊端一样，薄熙来的落马，暴露出现行政党体制的非改不可的弊端。

　　新的政党机制必须重申最基本的政治运行规则，防止和控制如薄熙来般的无视这种规则的行动，防止和控制恶意犯上者及其党羽对于政治运行规则的任意解释。这其实就要求重申宪法和建立违宪审查机制。

　　第二，能够回应社会层面的政改声浪。

　　新的违宪审查机制未必是自由主义的，所以新机制的建立仍然会受到舆论——目前舆论中自由主义者占有一席之地——的批评。但新机制确实意味着新的、更开放的执政方式的开启，因此在总体上会得到社会的支持。

　　现在的政治形势有类于前苏联晚期，而不是毛泽东时代的后期。在毛泽东时代晚期，虽然社会处于崩溃的边缘，但共产党在人民心中仍然有着威望，邓小平只需要简单地与林彪和江青集团切割就可以沿袭毛时代的权威。与之相对应的是，勃列日涅夫的不思进取的“维稳”政策耗尽了苏联共产党的威望，戈尔巴乔夫时代的苏联事实上已是天怒人怨。考虑到中国巨大的人口规模，一旦发生经济下滑，中国政府将比戈尔巴乔夫面临更大的困难。为了预防政治的崩盘，执政者应该对社会的呼声有所回应，而违宪审查制度，乃是近年来呼声最高的政治体制改革方案。

　　第三，能够让执政集团卸下不必要的政治负担。

　　中国社会的矛盾是全方位的，权力触角延伸到社会的每一层面的统治方式，也就是现行的执政党的统治方式，意味着执政党需要向从大到小的任何性质的社会矛盾负责。由于市场经济体制下政府的服务性，政府的正确政策会被认为是理所当然而得不到社会的赞誉，而政府的失败会被社会舆论所放大。所以，现代社会任何类型的政府都会迎来一片骂声。在这种情况下，执政集团应该在保留核心的、关键性权力的前提下，有步骤地放弃其他的国家权力。

　　执政集团应该保留的核心的、关键性权力，就是根本性的政治运行规则的解释权，也就是宪法解释权。这实际上就意味着违宪审查制度的建立。

　　二、为什么是伊朗式的违宪审查

　　（一）必须坚持的原则：一元化的领导机构和政治指导思想

　　不管中国最终的政治方向是什么，至少在现阶段而言，执政党不可能轻易地放弃一贯坚持的基本原则，也就是包括坚持共产党的领导、坚持马列主义毛泽东思想、坚持人民民主专政和坚持社会主义道路在内的四项基本原则。在这其中，坚持共产党的执政地位是组织原则，坚持人民民主专政是政治体制，坚持社会主义是经济政策，坚持马列主义毛泽东思想则是意识形态。

　　四项基本原则有刚性和弹性之别。其中最具刚性的是共产党的领导，这一点不用做更多的诠释，因为共产党是一个确定的组织实体。作为经济政策的社会主义和作为政治体制的人民民主专政现在已经被虚化了：人民民主专政本来就是一种非驴非马的理论，资本家被纳入“人民”的范畴——所谓的社会主义建设者——使得人民这一概念失去了针对性，至于什么叫社会主义，则从邓小平时期就成为理论讨论的禁区。坚持马列主义毛泽东思想这一基本原则实际上也早已失去了确定的所指——从列宁主义、毛泽东主义到邓江胡的理论，原本意义上的马克思主义实际上已经被掏空了——但意识形态是任何政党的生命线，因此，对马克思主义毛泽东思想的尊崇，具有独立于其他原则的基本意义。

　　由此，中国政治体制改革必须坚持的原则，就是坚持马克思列宁主义毛泽东思想和坚持党的领导，换句话说，就是坚持一元化的政治领导机构——不允许权力分立——和一元化的政治指导思想——不采纳资产阶级自由化思想。伊朗式的违宪审查制度，不会违背这两项基本原则。

　　（二）伊朗宪法规定的违宪审查制度

　　伊朗1979年宪法规定的违宪审查制度具有不同于欧美国家的独特特点：它既不采取美国式的司法机构违宪审查、也不奉行德国由专门法院进行违宪审查的方式，虽然在由专门委员会进行事前审查方面有着很明显的法国宪法委员会的色彩，但在委员会的组成方式和权限方面与法国的宪法委员会大相径庭。

　　1.伊朗违宪审查制度的基本规定

　　关于机构的组织规范：伊朗宪法规定的违宪审查机构是宪法监护委员会。

　　伊朗宪法第九十一条规定了监护委员会的产生：“为保证国民议会的决定不违背伊斯兰和宪法的原则，按下述方式成立监护委员会：（1）六名公正的、对时代的要求和当前问题有了解的毛拉，由领袖或领袖委员会推举。（2）六名法学家，由议会通过投票从最高司法委员会向议会推荐的穆斯林法学家中选出。”[6]——监护委员会采取一半宗教代表（毛拉）一半（法学）专业代表的比例，其中宗教代表由宗教的领导机构（领袖或领袖委员会）指定，专业代表由专业机构最高司法委员会提出候选名单后由议会选举产生。

　　伊朗宪法所规定的“领袖或领袖委员会”是一个享有最高统治权——主要的实权包括任命监护委员会中的毛拉成员和任命最高法院院长，以及统率武装部队，程序上的权力包括签署民选总统任职书、根据最高法院或者国民议会的决定罢免总统、根据最高法院院长的建议赦免或者减刑——的宗教机构。领袖委员会是在无法产生一个合格的领袖的情况下由专家委员会选出的三人或五人集团。至于伊朗的最高司法委员会，根据伊朗宪法第一百五十八条的规定，由“最高法院院长、总检察长和由法官选举产生的三名法官组成”。

　　关于监护委员会成员的更新，伊朗宪法第九十二条规定：“监护委员会成员每六年选举一次，第一届监护委员会在三年之后，两部分成员中各有一半通过抽签的方式裁掉，另选其他新成员接替他们。”——这和美国参议院的选举有相似之处：监护委员会具有连续性，但委员会的成员是流动的。

　　伊朗的监护委员会确实有类于法国的宪法委员会，但法国宪法委员会的权力来源是分散的，伊朗监护委员会的权力来源则是集中的。按照法国宪法，“宪法委员会的成员为九人，任期九年，不得连任。宪法委员会成员每三年更新三分之一。成员中三名由共和国总统任命，三名由国民议会议长任命，三名由参议院议长任命。除上述规定的九名成员外，各前任共和国总统是宪法委员会当然的终生成员。宪法委员会主席由共和国总统任命，在投赞成票与反对票同数时，主席有决定性的投票”。[7]不管是总统、参议院还是众议院，都不可能利用对宪法委员会的成员的任命权单独控制宪法委员会。在伊朗，作为宗教机构的领袖或领袖委员会能够因为对监护委员会成员的百分之五十的任命权控制监护委员会，对另外一半不是由宗教机构直接任命的专业人士（穆斯林法学家）的任命，宗教机构也可以施以有效的制约，因为这一半的专业人士由司法机构（最高司法委员会）提名，而根据伊朗宪法，宗教机构对司法机构具备巨大的影响力。

　　违宪审查机构的职权和工作程序：伊朗宪法明文规定违宪审查机构的权力在国民议会之上。按照宪法第九十三条：“没有监护委员会，议会没有合法性、但有权批准议员资格证书和选举监护委员会的六名法学家。”第九十四条：“议会通过的一切决议、提案必须递交监护委员会审查。监护委员会有责任自收到之日起，最多十天完成审查工作，如发现违背伊斯兰教义和宪法，则退回议会修改。”另外，伊朗宪法第九十九条——“监护委员会有权监督共和国总统的选举、国民议会的选举以及公民投票”——规定违宪审查机构同时是选举的监督机构，另外，宪法第一百二十一条还规定监护委员会出席民选总统的就职典礼。

　　关于违宪审查的程序，除了上述宪法第九十四条规定监护委员会应该在十天之内完成审查外，第九十五条规定审查期限可以延长十天。宪法第九十七条则规定了监护委员会旁听议会的权利和义务：“监护委员会为加快工作进度，可以旁听议会对于议案的辩论，如果议会讨论紧急法案，监护委员会则必须出席并发表意见。”对于涉嫌违反伊斯兰教义的法律和涉嫌违反宪法规范的法律，宪法第九十六条规定了不同的审查方式：“判定议会通过的决议不违背伊斯兰教义需监护委员会的大多数毛拉同意，判定它不违背宪法则要由监护委员会的大多数同意。”关于工作程序，伊朗宪法第九十八条——“对宪法的解释以监护委员会四分之三多数通过的意见为准”——非常奇怪的规定。举一个例子，在需要解释宪法的场合，如果有十二分之七的监护委员会成员的意见和十二分之五的人数的意见相左，应该采取谁的意见？

　　伊朗监护委员会的职权和工作程序与法国的宪法委员会迥然有别。虽然法国宪法规定“宪法委员会监督共和国总统选举的合法性”（第五十八条）、“在发生争议的情况下，宪法委员会就国民议会议员和参议员选举的合法性作出裁决”（第五十九条），以及“宪法委员会监督公平投票程序的合法性，并且公布其结果”，但法国宪法绝对没有将宪法委员会抬高到伊朗宪法的“没有监护委员会，议会没有合法性”的地步。另外，伊朗的监护委员会对一切的决议、甚至一切的提案都必须做出审查，法国宪法委员会的审查范围则狭窄得多，它只是就“各个组织法”以及由特定主体提请审查的待公布的法律进行审查。法国宪法更没有就涉及宗教教义的法案与世俗的法案规定不同的审理方式。

　　2.伊朗违宪审查制度的特色

　　伊朗宪法所规定的违宪审查体制，正以一元化的政治领导机构和一元化的政治指导思想为基本特色。一元化的政治领导机构即为不是受民意控制、而是由伊斯兰宗教组织控制的违宪审查机构，一元化的政治指导思想则是指对国教的强力维护。

　　不受民意控制的违宪审查机构：伊朗违宪审查机构之不受民意控制，体现在两点，第一是监护委员会的六名毛拉是直接由最高宗教机构——领袖或者领袖委员会——任命的宗教人员，第二是六名法学家由议会选举，但候选人由司法委员会提名，而司法委员会受到最高宗教机构的强有力控制。这两点使得监护委员会事实上超脱于人民的控制，体现出一种一元化的政治组织领导模式。

　　几乎所有的违宪审查制度都存在一个民主赤字的问题：不管是美国的联邦法院、德国的宪法法院还是法国的宪法委员会，都不是由人民直接选举产生和控制的，但这些违宪审查机构总还能够间接地与民选挂钩：美国最高联邦法院法官是由民选的总统提名、由民选的参议院批准，德国宪法法院的法官，也是由民选机构选举产生[8]，法国的宪法委员会除了前任总统作为当然委员外，也是分别由民选的总统、参议院和国民议会任命。伊朗则只有六名专业的监护委员会由民选机构选举产生，其他的六名成员完全由民意无法控制的宗教机构指定，因此可以说，伊朗的监护委员会存在着更强烈的民主赤字。

　　对国教的强力维护：可以将伊朗的监护委员会称之为对违反国教并违宪进行审查的机构。伊朗宪法第九十六条——“判定议会通过的决议不违背伊斯兰教义需监护委员会的大多数毛拉同意，判定它不违背宪法则要监护委员会全体成员的大多数同意”——将保护宪法和保护伊斯兰教义并排列出，而且，按照宪法的规定，对于是否违背伊斯兰教义，只有监护委员会中的宗教人士（毛拉）有权审查，其他的法学专家无权置喙，而对是否违反世俗的宪法规范，则僧俗两界的委员都有权表决。[9]监护委员会的组成和工作规则，都体现了伊朗的一元化的政治指导思想。

　　以不受民众控制的宗教机构控制民选机构，这自然有别于经典宪政理论。经典的宪政制度要求政权的世俗性和政治——对于各种终极价值的——中立主义，要求将政权建立在人民主权原则之上，违宪审查机构只能对民意机构发挥牵制的作用而不可能高居于民意机构之上。虽然伊朗宪法不同于经典宪政理论，但伊朗宪法也有一个值得赞颂的品质，那就是真实地规定了国家权力运行的规范，即规定了宗教权力和宗教机构对行使国家权力的基本方式。正是由于伊朗的宗教机构能够通过监护委员会有效地控制政府权力，伊朗宗教机构就可以放心地、有限度地允许政治生活的民主化，使议会和总统建立在真正的民选的基础之上，这自然有利于社会力量对于国家权力运行的监督。与伊朗宪法相反，从苏俄和苏联宪法到中国大陆政府的四部宪法，都对真实的权力运作方式和程序——共产党的权力运作方式和程序——只字不提，国家的实权都在宪法规定之外，这使得这两国的政治生活源源不断地为阿克顿勋爵“绝对的权力绝对的腐败”的断语提供新的注解。

　　3.伊朗违宪审查制度的启示

　　伊朗和中国政治上的共同点，在于两国都坚持确定的、不容置疑的指导思想，伊朗是伊斯兰教义，中国则是马克思主义，两国都坚持超越民选的组织机构作为国家最高的权力机构，伊朗是宗教领袖和领袖委员会，中国是共产党组织，在两国，指导思想的解释机构和权力机构都是合一的，国家的最高领导人既掌握实际的最高权力，也对指导思想的真义具有极大的裁决权。另一方面，伊朗和中国都不是个人独裁型的国家，伊朗的最高领袖可以被废黜，在中国大陆，执政党共产党的总书记必须服从党内的纪律和组织原则。

　　因为上述共同点，可以判定，中国大陆的违宪审查机制的设计，同伊朗一样，应该由最高权力机构（在中国是共产党）直接掌握，而且违宪审查机构——至少在实际的政治生活中——还必须在一般的国家机构（作为立法机关的全国人民代表大会及其常委会、国务院以及最高人民法院和最高人民检察院）之上。目前中国大陆关于违宪审查机制的设计，如由最高人民法院进行违宪审查、在人大内部设立同人大常委会平行的审查机构、设立专门的宪法法院，等等，都只能是不着边际的空想。

　　三、对中国大陆违宪审查的制度设计

　　（一）违宪审查机构只能设置于人大常委会内部

　　有三种理由反对由现行的法院系统或者由新设的宪法法院承担违宪审查的任务。第一个理由是，司法改革的方向在于建立一种独立的司法体制，执政党可以做到逐渐缓慢地放松对于司法权的直接控制，但却不可能放松对于违宪审查权的直接控制。建立独立的宪法法院与由最高人民法院进行违宪审查，同样面临上述困难。第二个理由，是目前中国大陆是否储备有专业上渊博、见识上明智、道德上特立独行的一批宪法学家来担当违宪司法审查的任务，或者说如何建构一种合理的机制来选拨这样的一批宪法学者来担当违宪审查的任务，也是一个不可忽视的技术难题。如果由政治性的机构评判是否违宪，就不存在这一难题。不能由司法系统（包括宪法法院）进行违宪审查的第三个理由，是以司法手段进行违宪审查意味着以事后审查为主，而事后审查显然不具备事前审查那样的控制力。在对违宪审查制度尚存猜疑的执政者看来，放弃事前审查的方式肯定不那么富有吸引力。至于另一个反对司法性质的机构获得违宪审查权的理由——由法院审查立法权和行政权的行使是否违宪，与中国大陆传统上的全国人民代表大会制理论也相抵触——倒并非关键（下文会有叙述）。

　　这样，违宪审查机构只能设置于全国人民代表大会内部。

　　在全国人民代表大会内部设置一个同全国人大常委会并行的机构[10]也不可行：这会使得民意机构出现一个新的超级领导机构。因为虽然在名义上，全国人大常委会必须服从于全国人民代表大会，但在政治实践中全国人大常委会却成为全国人大的领导机构——这是所有集中制的会议里设置一个担任组织工作的常设机构所会出现的局面——如果在人大内部设立一个与人大常委会平行的审查法律合宪性的机构，这个机构不但会成为全国人大的领导机构，也会成为人大常委会的领导机构。民意机构这种叠床架屋的设计，不但不经济，而且一开始就会造成两个常设机构之间的争斗。所以，违宪审查机构只能设置在人大常委会内部。

　　在人大常委会内部设置一个违宪审查机构，最大的好处是不用直接改变宪法的文本规范：这种机构的设置，不过是对宪法第六十七条第一项（解释宪法，监督宪法的实施）、第七项（撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令）和第八项（撤销省、自治区和直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议）的落实。

　　如果中国大陆设立这样的违宪审查机构，在形式上，它会同伊朗的监护委员会有很大的区别：伊朗的监护委员会高居于立法机构之上，不是监护委员会对立法机关负责而是立法机关必须服从监护委员会，相反，中国大陆的违宪审查机构在形式上则必须服从于全国人大常委会，进而服从全国人民代表大会。但如果中国大陆真能设立这样的违宪审查机构，这种形式上的区别就未必是至关重要的，因为正如监护委员会的权力很大程度上来源于宗教性质的“领袖或领袖委员会”，中国大陆的违宪审查机构的权威则很大程度上来源于国家机构以外的执政党。正是由于违宪审查机构的这种权力来源，这个机构可以在实际上控制其形式上应该予以服从的组织。下文紧接着对违宪审查机构的权限的探讨可以很清楚的说明这个问题。

　　（二）违宪审查机构的权限

　　根据现行的宪法文本，人大常委会中设立的违宪审查机构几乎可以获得它想要的一切权力。

　　1.对立法机构的监督权

　　既然宪法赋予全国人大常委会以“解释宪法，监督宪法的实施”的权限，人大常委会就当然地享有对法律（包括由全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律）的违宪审查权。这当然会引来很多指责，因为中国大陆的全国人民代表大会被认为是全权式的，不可能接受任何外在的限制。

　　这种指责貌似有理，但未必能说明关键性问题。法国的行政法院在组织序列中不过是以副总理为院长的一个内设的行政机构，但行政法院在实践中却能够审查所有的行政行为甚至包括总统、立法机关和司法机关的实质意义上的行政行为。理论上的全权式机构，以及一般所言的不服从任何外在的限制，其实并不代表在实践中不受任何制约：任何理智的决断都必须考虑到各种外在的环境和条件，即使基督教中的上帝也被认为必须遵守自己的誓约，何况中国大陆的宪法本来是全国人大制定，遵守宪法即全国人大遵守自己的誓约。设于全国人大的常设机构内部的违宪审查机构，它对全国人大的立法活动行使的审查权在法理上不过是一种自我监督的权力，就如同法国行政法院行使的审判权在法理上属于行政机关的权力一样。而且，伊利的民主补强理论——根据伊利的理论，违宪审查主要集中在确保公平的个人争端解决程序和确保人民广泛参与政府的程序与分配，并不代替民意机构做实体上的价值决定的工作——也能在某种程度上证明对民意机构的违宪审查不违背人民主权原则。另外，中国大陆宪法明文规定全国人大常委会“监督宪法的实施”和“一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则”，这也是不容绕过的客观规定，毕竟，全国人民代表大会也属于国家机关之列。

　　当然，违宪审查机构对立法机构的监督不代表违宪审查机构鲁莽地判定立法无效或者如伊朗宪法规定的那样，将法案退回立法机关。违宪审查机构完全可以以咨询意见的方式提出自己的观点，考虑到违宪审查机构依托的执政党的权威，这种咨询意见在实践中就会成为否决意见。既然伊朗宪法规定其监护委员会可以直接审查立法的提案，中国大陆的违宪审查机构也应该可以完全采取同样的方式——对提案的审查可以更好地化解矛盾于无形之中。

　　2.对国务院和省级地方人大的监督权

　　对省一级人大的立法和国务院的行为，根据宪法第六十七条第七项（全国人大常委会有权“撤销国务院同宪法、法律相抵触的行政法规、命令和决定”）和第八项（全国人大常委会有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”）的规定，违宪审查机构当然享有相关的违宪审查的权力。对省级以下的民意机构的立法活动，全国人大常委会也能根据中国大陆《立法法》第八十八条的规定（“全国人民代表大会常务委员会……有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例”）获得违宪审查权。值得注意的是，由于宪法条文的措辞是“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，对国务院行为的违宪审查就不但包括实质性的立法活动，而且包括具体性的行政活动。

　　3.违宪审查机构能够获得对国务院各部委和地方政府的行政活动的间接监督权

　　对于国务院各部委和地方政府的行政活动，如果违宪审查机构愿意，能够通过追究国务院的不作为来进行监督。这其中的法理依据是：根据宪法第八十九条，国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”、“改变或者撤销地方各级国家机关的不适当的决定和命令”，由于国家机构的职权同时也是职责，如果国务院没有及时地“改变或撤销”违反宪法的各部委和地方各级国家机关的决定和命令，就构成国务院没有履行宪法规定的义务。至于省级以下的民意机构的涉嫌违宪的决定和命令（不包括正式的地方性法规），由于这些决定和命令最终由地方政府机构执行，因此仍然可以由全国人大常委会中的违宪审查机构间接地给予违宪审查。

　　4.违宪审查机构还能够影响司法权的运行

　　中国大陆宪法明确规定由全国人大常委会垄断宪法解释权，而司法机构必须是严格执行法律的部门，因此，人民法院在关涉到宪法解释时，只能从全国人大常委会那里寻求答案。这样，违宪审查机构又可以以宪法解释为工具，影响司法权的行使。

　　以上的分析不是简单地解决违宪审查机构的权限问题，事实上，违宪审查机构设立的初期可能只能发挥极为有限的作用，在真正规范性的违宪审查方面，可能也是更多的针对比较低端的违宪行为如地方权力机关的违宪行为。本文强调违宪审查机构能够获得极大的权力，是力图表明，如果在人大常委会内部设置一个违宪审查机构，在中国大陆现行宪法框架之下，这个机构能够如同伊朗宪法中的监护委员会那样拥有对所有的其他权力行使的控制权，这样，执政党只要确保对这一违宪审查机构的控制，那它就可以放松对于其他国家机构的控制，使良性的社会力量能够健康地介入国家和社会的组织运转之中。违宪审查制度，应该能够成为中国大陆政治体制改革的一个安全阀。

　　（三）违宪审查机构的组织

　　违宪审查机构的组织是最为关键的一环，本文作者宁愿将这一环交由大陆的执政党内部解决，因为过多的刚性的限制都可能引起执政党情绪的反弹。事实上，伊朗宪法对监护委员会的组织也是语焉不详：宪法并没有规定领袖或者领袖委员会推举监护委员会的六名毛拉的程序，对最高司法委员会如何推荐出穆斯林法学家也没有做任何的规定，因为过多的程序性规定会削弱真正的权力核心的控制力。作者仅提出下面几点意见，以作导引：

　　——违宪审查机构必须是明确的、独立的、级别相对较高的组织。之所以强调明确，是因为违宪审查机构对于政治体制改革的全局性意义。之所以强调独立，是因为执政党可以以违宪审查机构来控制所有的国家权力的行使，即使当前做不到这一步，但执政党必须为这一点预留出空间：宁可违宪审查机构暂时作为一个相对清闲的机构，也不能让它成为其他机构的仆役。之所以强调级别，是因为过低的级别不可能吸引到执政党的高层人员任职，违宪审查机构也就无法获得足够的权威。

　　——将执政党的最高层决策机构移植到违宪审查机构，既无必要也无可能。执政党的决策机构应该更为灵活和机动，不可能接受对国家机构的确定的外在限制，比方说行为规范的限制和预算限制，而如果没有一定的外在限制，违宪审查机构作为国家机构的意义就丧失殆尽了。执政党应该考虑的是充分控制违宪审查机构而不是取代违宪审查机构，比如在伊朗宪法中，作为宗教首领的领袖或领袖委员会能够控制监护委员会，却并非监护委员会的成员。从这一点来看，中国大陆于2004年在全国人大常委会法工委之下设立的法规审查备案室，显然是不堪大用的。

　　——执政党在确定违宪审查机构的成员时，应该控制成员的规模，并有条件地吸纳法学专家。法学专家之发挥作用并不简单地在于专家本身的知识水准，而在于长期来看，这些专家会受到知识分子共同体的影响。伊朗监护委员会之宗教人士和专业人士各占一半的规定，有一定的借鉴意义。

　　四、结语

　　伊朗式的违宪审查方案，实际上是在加强执政党的一党独大，这与宪法学界的自由主义气氛相距甚远。但这也许是一个具有现实性的方案。它对民间具有现实性，因为这一方案有可能为执政党所接受；它同样对执政党具有现实性，因为社会的急剧变化已经使得执政党对社会生活的全方位控制变得愈发困难，执政党可能只能选择控制最为关键的政治领域，而放开对不那么敏感和关键的领域的直接控制，就好比在经济领域只保持对国民经济关键部门的控制，而将大部分经济领域交给市场决定。

　　如果伊朗式违宪审查机制能够得到确立，那将会开启广阔的政治生活的新空间。首先是执政党的领导作用终于可以直接体现在宪法规范运作的范畴，这使得人民对执政党的作用有更清晰的评判，执政党的运作能够变得更为理性化。其次，由于执政党能够以对违宪审查机构的控制来掌控国家权力的运行，国家中低端权力的运行就可以注入更多的直接民主的因素，这既使得执政党可以免于被低层国家权力的腐败所绑架，也可以为民主政治的运行开辟出新道路。这后一点应该是决定性的。

　　就违宪审查本身而言，违宪审查最终将走到哪一步，违宪审查能不能从纯粹的政治角力转变为具备某种司法性质的裁决（就如同从纯政治性质走向准司法性质的法国宪法委员会），这可能只能交给实践来决定。新的违宪审查制度能否一劳永逸地保证执政集团的利益，或者从长远看对执政集团的利益不会有任何损害？没有任何制度能作出这种担保。选择一种新制度，不可能周全地顾虑到这一制度的所有可能的后果。毕竟，按照凯恩斯的话说，是“人总是要死的”，按照子产就铸刑鼎对叔向的答，是“吾以救世也”。




【作者简介】
秦前红，武汉大学宪法学教授；涂四益，广东商学院法学副教授。


【注释】
[1]马克思在《1848年至1850年的法兰西阶级斗争》一书中对行政部门和立法部门的宪法争执有着非常经典的描述。
[2]中国大陆学者秦晖将原苏东国家的经济模式称为计划经济，将1949年之后至1978年中国大陆的经济模式称之为命令式经济，以凸显中国大陆经济管理中的严重的非理性特征。秦晖的这一区分遭到了学界的理论批判，但中国大陆的经济模式比苏东的计划经济模式彰显出更明显的非理性特征，也是基本的事实。
[3]在计划经济时代，国家权力可能被赋予以一个神圣的目标，但在市场经济条件下，国家的政策在绝大多数时候表现为对特定人群的经济意义上的有利或者有害，国家权力本身变得世俗了，因而权力的运行会遭到更多的公平性方面的质疑。
[4]考虑到市场经济即是马克思所言的资产阶级生产方式，《共产党宣言》中的下述断语仍然是富有启迪的：“一切固定的古老的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了，一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了。一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位，他们的相互关系。”见《马克思恩格斯选集》（第一卷），人民出版社1972年版，第254页。当代社会频频慨叹的信仰的失落，其实也是市场经济的后果。
[5]资中筠在2012年11月16日改革共识座谈会上的发言：“一百年了，没有长进，上面还是慈禧，下层还是义和团。”
[6]见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第564页。本文提及的伊朗宪法是霍梅尼政权于1979年制定、哈梅内伊政权1989年修改的宪法文本。本文中的所有伊朗宪法条款，均引自姜士林所编的《世界宪法全书》。
[7]姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第890页。
[8]现行的《德意志联邦基本法》第九十四条第一款规定：“联邦宪法法院由联邦法官和其他成员组成。联邦宪法法院的半数成员由联邦议院选出，半数由联邦参议院选出。他们不得为联邦议院、联邦参议院、联邦政府或任何相应的州的机关的成员。”见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第802页。
[9]伊朗宪法不但在第一条和第二条明确伊斯兰教义为立国的基础，规定领袖和领袖委员会的非民选性，而且规定人民主权原则对于真主的依赖，这些都突出表现了伊朗的神权色彩。伊朗宪法第五十六条规定：“真主支配世界和人民，真主赐予人民对自己社会命运的主宰权，任何人都不能剥夺真主赐予人的这种权利，或者把这一权利变成只利于某个人或特殊集团。”见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第562页。
[10]这是台湾学者苏永钦的建议。见苏永钦2005年12月4日在北京大学的讲演“违宪审查制度的社会和经济条件”，//www.lawtime.cn/info/lunwen/xianfa/2006102642411_2.html。