【出处】《汕头大学学报》（人文社会科学版）2006年第22卷第5期
【摘要】中国宪政梦想的实现离不开违宪审查制度的建构。违宪审查制度司法性根本归属下实行少数人说了算，立法权尊奉民主则坚持多数决定原则，两者呈现出多数决定规则与反多数规则的悖论关系。推进宪政建设必须消解违宪审查和民主的悖论关系，实现民主视野下违宪审查制度的和谐建构，具体地讲可以从违宪审查的机构选定运行、法官产生的民主模式、法院责任的民主性表达以及违宪审查制度介入的必要规制等方面积极寻求违宪审查和民主的微妙平衡与制度和谐。
【关键词】违宪审查；民主；机构；法官产生；法院责任；必要规制
【写作年份】2006年
 【正文】
　　现代社会基本以民主为基础的政治架构决定了民主制度的强势地位，而法治原则对司法独立的内在要求则必然使得司法在一定意义上表现出非民主性倾向。因此，民主的多数决定规则与违宪审查制度的少数几个人说了算所形成的多数与反多数的悖论，是现代政治制度设计无法回避的一个重要问题，也是我国现代和谐社会视野下政治制度和宪政建设必须面对和解决的突出问题。仔细审视和思考，民主和违宪审查制度的悖论究其本质就是民主与司法悖论的一个重要方面，具体讲就是民主可以而且应当给违宪审查司法活动留有多大一片自由天空的问题。这一问题其实完全可以通过一系列的制度安排加以合理解决。
　　
　　一、违宪审查机构选定及其运行
　　
　　综观当今世界各国违宪审查机构设立的既有模式，大体可以分为这样几种：一是立法机关审查模式，如中国；二是普通法院审查模式，始于美国；三是宪法法院审查模式，由奥地利于1919年创立；四是宪法委员会审查模式，由法国在1946年建立。从上述审查模式在世界各国的宪政实践来看，历史悠久的英美法系国家的违宪审查制度有一个共同点，就是大都由法院（或宪法法院或普通法院）而不是立法机关实施，且较为成熟和十分有效。相比之下，立法机关审查模式在实效上则显得软弱无力和形同虚设，其制度的弊端和不足显而易见、勿庸多言。因此，改革中国的违宪审查模式刻不容缓。违宪审查法理逻辑的“司法性”[1]和宪政要求的实效性，决定了作为违宪审查主体的审查机构最终只能是法院。美国悠久的宪政实践、发达的宪政制度、成熟的宪政意识和严格的法官遴选制度，决定了美国普通法院违宪审查模式的可行性和实效性，结合中国的实际情况看，笔者认为，一是在机构选择上，可以考虑设立单独的国家宪法法院或最高法院宪法法庭和省一级专门的宪法法院（下文统称为违宪审查法院），专司违宪审查；二是在管辖上，原则上实行一审各省宪法法院属地管辖，必要时国家宪法法院或最高法院宪法法庭可以决定直接受理；三是在审查级别上，省一级宪法法院实行两审终审，国家宪法法院或最高法院宪法法庭审理上诉审，并可以直接提审省级宪法法院的一审案件；四是在法官使用上，重新遴选而不是当然起用已经在审判岗位上的现有法官。这种设置，既可以解决我国当前省级立法多乱庞杂而难免造成违宪情况发生的立法现实，也可以有效避免现有法官群体因为宪政素养和专业能力的暂时准备不足所可能形成的过渡阶段的力不从心，以及由此所产生的各种问题和矛盾。
　　
　　二、违宪审查法官产生的民主性模式
　　
　　在民主和违宪审查制度悖论语境下，或者说在违宪审查法院这一机构确立后和当前民主社会制度基本要求下，违宪审查法院法官遴选产生模式则成为一个必须解决的首要问题。单就法官的任职外在方式而言，纵观法官制度发展史，简单讲不外乎有两种方式：或选举产生，或任命产生。违宪审查法院法官的产生是否可以仅仅考虑这两种外在形式呢？
　　
　　我们先来看一下民主选举违宪审查法院法官方式的可行性。在一个以民主为核心的现代社会中，民主被认为有着理所当然的合法性，似乎一切的国家制度和活动，包括建构政权、制定立法、公共行政、司法审判，只有符合民主原则才具有制度正当性，违宪审查及其法官产生及其它司法制度似乎也不例外。然而，民主和司法的本质是迥然不同的。民主的本质是人民主权，其原则是少数服从多数。理想民主在其少数服从多数的直观理解下，暗含着民主视野下的人人平等和平等即是正义的前提，在民主的平等观和民主的正义观两者内涵的上述联系下，其结果必然是多数主宰就意味着正义，不管多数决定最终结果内容如何，因为在决定方式上对每一个公民来说是平等的。而且，这种多数民主行为从主体角度讲，是各个主体在没有统一标准的前提下，完全基于各自主观不同的自身利益或所代表利益考虑甚至一时的情绪而分别作出，并最后汇集形成的多数意见。包括违宪审查在内的司法活动的本质，则是在宪法和法律规定的统一标准下的理性判断推理。作为判断推理主体的法官显然必须具有专门法律素养的训练和积淀，作为从事关涉宪政制度的违宪审查的法官更应如此。他们的工作过程始终是依据其对国家的宪政制度、对宪法和法律的内在逻辑、对法治精神实质内涵的有别于普通民众的精通和感悟，对法律法规和规章是否违宪，进行客观、理性和公正地推理判断和精心审查的过程，而不是凭借自身的私利、一时盲目的内心好恶、甚至无法自抑的高昂情绪，对法律法规的合宪性作出判断，否则很容易陷入利益和情感的漩涡，而失去客观和理性的天平，失去作为法律判断主体应有的最高权威和正当标尺，也就当然失去了作为宪政秩序维护者的意义。理想民主的平等追求延伸于司法领域的结果，则必然是用所谓的民主平等正义所生之多数决定规则和高昂的民主情绪，取代司法的理性判断和宪政秩序的技术性安排，继而是对司法正义价值灵魂的背离，对司法这一社会最后屏障的取缔，走到了理想民主的相反方向，公正最终也将不复存在。2400多年前，古希腊最伟大的哲学家、思想家苏格拉底被普通民众、而非法律专家组成的雅典公众法庭，按照民主规则下明显带有个人随意性的好恶情绪表决、而非法律理性表决，所得到的死刑判决，恰恰说明了这一点。这一令人扼腕的结果，源于民主的暴政，更源于民主对司法过度入侵所引发形成的恶果，即司法对民主热情的过分依恋和对自身理性的最终反叛，或者更直接地说，是司法官产生上对民主的盲目追随而同时丢却了司法对民主行为应有的客观、理性和技术性的判断、规范、矫正功能，以及保障个体自由继而保障整个民主制度实现的价值功能。显然，民主选举违宪审查法官的路径虽然很好地照顾到广大民众的民主情绪，但却带有不小的迷惑性，实质上是民众自己毁掉了应有的良好社会秩序的“调节仪”和“稳定器”，是司法自掘坟墓，在现代法治社会是万万不可行的。
　　
　　我们再来看一下直接任命违宪审查法官路径的可行性。在表现形式上，直接任命违宪审查法官则意味着一反民主社会多数决定规则，一个人或几个人说了算，可以说为民主所不容；在价值理念上，民主的理念是一切权力来自人民、属于人民，人民有权而且应当决定民主社会的一切，直接任命违宪审查法官则意味着完全绕过民主原则，是国家政治制度中一部分权力走向非民主化的体现，这必然遭到民主的坚决反对，也为民主所不容。显然，直接任命违宪审查法官的路径，以其完全反民主的外在形式和暗含理念，在高扬民主的当前社会也是走不通的。
　　
　　其实，违宪审查法院法官的民主选举与直接任命都忽略了一个重要问题，即违宪审查法院法官人选的专业素养和技能的问题。单一的民主选举而不附加任何其他条件，根本无法照顾到人选的违宪审查专业素养与技能问题；直接任命也并不当然能够解决法官违宪审查专业素养和技能的问题，这里也有一个附加的前提性依赖因素问题--任命者是否考虑违宪审查法官应具有的专业素养和技能问题？如考虑，则可能解决这个问题，如没有考虑则仍然无法解决这个问题。因此，违宪审查法院法官的确定，仅仅从产生方式这一“外在形式”出发是不够的、也是非常不严谨的，还应当充分考虑专业素养这一“内在资格”的前提性因素。基于上述考虑，笔者认为，在违宪审查法院法官的确定问题上，可以考虑“外在形式”+“内在资格”的模式，或曰“特定范围的民主选举或任命”模式，这里所谓的“特定范围”就是指具有较高法律素养和技能的法律人群体这一范围。但是，“特定范围的民主选举或任命”模式毕竟还是包括“特定范围的民主选举”与“特定范围的任命”两种路径，所以，按照“特定范围的民主选举或任命”模式的思维推演论证下去，两种路径中还应当继续做出决断，即择其相对更为合理的一种路径而为之。而这两种路径中究竟哪种更为合理呢？
　　
　　“特定范围的民主选举”路径是否更为合理？在特定的具有较高法律素养和技能的法律人群体范围中民主选举违宪审查法官这一路径，既可以满足对法官较高专业性的要求，又可以回应民主理念的热切渴望和强烈诉求，似乎两全其美、道理十足。但是，我们应当认识到法官职业具有作为社会正义代名词的特殊性，如果将其成员的组成与民众的选票捆绑在一起，违宪审查法官候选人初选时为了当选，则必然可能像政客一样用尽手段，甚至包括以将来当选法官后的偏袒裁判承诺来换取选民手中的选票；当选后为了换取连任，则必然又会在其判决中多少考虑选民的私利要求而偏离法律的有关规定，甚至在必要时偏离基本的社会公正价值。在这样一种容易使法官基于切身利益考虑而与世俗混杂在一起、依附于法律之外权威而不是宪法和法律本身的制度影响下，我们将完全有理由怀疑：司法公正如何期待？违宪审查对强大民主的有效对抗如何期待？基本宪政秩序的构建如何期待？
　　
　　在笔者看来，“特定范围的任命”路径更为合理可行。这一路径一定意义上讲，也是对德国、意大利、西班牙等欧洲国家违宪审查人员遴选确定经验与美国违宪审查人员遴选确定经验的一个综合吸收借鉴的结果。一方面，借鉴德国、意大利、西班牙等欧洲国家宪法法院法官人选任命的经验，根据违宪审查法院兼有司法专业色彩和政治色彩的特点，在法官、行政官、法学家、政治学家和有相当资历的优秀律师等特定范围内，受最高权力机关全国人大委托，最高法院初步确定任命一批人员，专职担任违宪审查法官角色。其合理性在于，这些人员既具有非同一般的过硬法律专业知识，又具有非同一般的从政经验和政治意识，且精通国家政治生活，从而可以最大限度地确保违宪审查法官所应当具有的较高政治地位及其裁决的较好权威性、法律说服力，甚至成功化解和有效协调未来宪政建设中或许可能发生的宪政危机的较强能力。[2]另一方面，借鉴美国，兼有违宪审查职责的联邦法院法官，总统任命后需得到参议院简单多数民主同意的确定方式，将上述初步确定任命的人员名单送请全国人大多数通过即可。其合理性在于，“多数通过的民主同意”的程序设计对现代社会的强大民主诉求而言，也完全可以是一个积极回应与遵从民主的满意答复。同时，借鉴美国的做法，确保违宪审查法官独立地位和非依有不当行为等法定原因不得免职，从而从制度上有效避免违宪审查法官在各种权力、金钱或人情等外来因素干扰下，可能发生的主观情绪的飘摇不定和客观裁决的不公失当，使之做到心无旁骛而惟宪法是从。此一模式既可以保证法官应具备的特殊素质的内在任职资格要求，又可以较好地减轻来自民主的外在形式压力，也可以维护违宪审查行为的严谨稳定和正常有序，应当更为可行。
　　
　　三、违宪审查法院责任的民主性表达
　　
　　（一）违宪审查法院的民主责任首先是体现在对代议机关的体制关系上
　　
　　违宪审查机构主体、内部运行和人员安排确定后，则必然要解决其对外运行的相关体制问题，在当前我国政治体制下，一个重要问题就是要理顺违宪审查法院与作为民主代言人角色存在的立法机关--人大的关系，使违宪审查法院在此关系中的位置能够很好地体现对民主的基本责任和民主表达。
　　
　　一方面，违宪审查法院对人大负有不可推卸的民主责任。在违宪审查法院自身地位坐标设定上，笔者认为，总的一个原则是国家违宪审查法院不仅要保有普通司法机关应有的地位，而且要从宪政的高度架构起超过普通司法在政治制度体系中的位置，由全国人大直接产生，同时对国家立法机关全国人大及其常委会的立法是否违反宪法有权进行司法审查。在权源位阶体系上，全国人大是全国人民的最高代言人，代表人民行使权力，组织国家的立法权力、行政权力、司法权力、军事权力等权力体系，并产生国家立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等相应的权力机构。违宪审查法院承担着维护宪政秩序的重任，显然不同于一般的机关，由全国人大直接产生实不为过，此时违宪审查法院与作为权源体系中高位阶的最高国家权力机关全国人大是纵向的从属关系。在权能分工体系上，违宪审查法院专司违宪审查权能，此时违宪审查法院与仅仅是国家部分权力--立法权的行使者全国人大及其常委会、行政权的行使者国家行政机关以及其他国家权力主体，则是横向的平等关系，即在维护宪政秩序意义上是审查与被审查的关系、分权与制衡关系，违宪审查法院只对宪法这个最高意义的民主意图负责。理论上必须走出误区，充分认识到分权是现代社会政治制度建设的应有之义，分权并不意味着就是搞三权分立；制衡也是现代民主实现之必须，制衡也不意味着反民主集中制。违宪审查法院实际上是双重委托的结果，即人民首先把自己的权力委托给全国人民代表大会，全国人民代表大会再将权力分为若干权能，分别转委托（再委托）给立法机关、“一府两院”、违宪审查法院等其他国家机关。违宪审查法院与全国人大从权源位阶体系层面的纵向从属关系看，“现代民主政治必须强调‘权源’--权力的‘根源’（人民）、权力的‘来源’（人民委托）”[3]。由全体人民选出的代表所组成的全国人大，以人民主权理论为依托，以一切权力属于人民为逻辑起点，作为接受人民的直接委托（由其组成人员接受人民的直接委托为表现形式），掌握全部国家权力的“国家权力机关”，在国家机关中处于最高的位阶，是当然的最高民主代表；其他任何机关、团体和个人都没有从人民手中直接获得国家权力的委托，因而不能直接行使国家权力。民主基石下这种人民-人大-违宪审查法院的权力位阶体系，必然要求违宪审查法院通过对人大负责并主动接受监督来体现对人民的负责和主动接受监督，这也是违宪审查法院民主性责任的重要表达。
　　
　　另一方面是违宪审查法院对人大责任的具体民主表达方式。一是负责，即违宪审查法院必须忠实地按照代表全民公意的宪法规定及其精神，履行其对法律法规和规章的合宪性审查责任。对于有不端行为和严重失职的违宪审查法院的法官，全国人大有权启动弹劾程序予以罢免。需要说明的是，我国当前的普通法院（相对于本文所说的违宪审查法院而言）法官包括法院院长在内都由同级人大罢免，毕竟任命权归同级人大；而违宪审查法院院长和其他法官则须有严格的程序区别，其身份的获取由全国人大多数最后确定，当然也应由全国人大启动罢免程序，这也是由于违宪审查法院职责直接攸关国家宪法的最高权威地位，直接攸关源出于全国人大及其常委会、国务院这些重量级机关、通行于整个国家并作为治理国家主要依靠力量的法律、行政法规等的稳定性地位，可谓非同一般的必然要求和充分体现。二是接受监督。在监督方式上，有学者从普通法院司法角度提出了正确处理司法独立和对人大负责的关系，概括起来就是“不介入、不代替、不损害”。[4]笔者认为，这对于违宪审查法院司法性活动也很有借鉴意义。坚持人大监督的事后性和间接性，坚决避免人大事前干预、事中介入违宪审查活动，或以自己的结论代替违宪审查结果。坚持不同于对行政的监督，维护法院应有的形象，不能让公众产生和形成违宪审查法院必须听命于人大的内心确信，从而引发对违宪审查法院独立性、权威性和公正性的信任危机。当务之急就是依宪法精神，取消法律中的违宪规定（至少可以称为是宪法之外失去了宪法根基的任意创制性规定，而非法院的宪法义务规定），在对违宪审查法院的监督上，“由法院向大会‘递交’工作报告，供人大代表了解情况，提供意见，但不付诸表决，人大发现法院工作中的问题，可以通过决议或动议，要求法院整改”[4]，省级人大发现省一级违宪审查法院的一些重大问题以及可能涉及启动弹劾法官程序的问题不应擅自裁决，而要报请全国人大决定。
　　
　　（二）违宪审查法院的民主责任还体现在政治体制外对社会公众的负责上
　　
　　一是对一般公众负责。这是违宪审查法院对人民应当负有的体制外民主责任不可或缺的重要内容。“司法若不对人民负责，既是对司法本质目的的背离，同时也必将导致司法机关凌驾于人民之上。即使在美国、德国这样极为崇尚司法独立的国家，司法部门‘应该对人民负责’并承担‘政治责任’的观念也是深入人心的。”[4]违宪审查对一般公众负责可以表现为，违宪审查裁决的事由公开、结果公开、依据公开、具体逻辑判断过程公开，并接受一般公众的批评讨论，包括对法官的评议。二是接受舆论监督。舆论监督司法，可能因其对实情的掌握，对问题合理分析以及对民意的反映而促进司法公正，但又可能因妄评错议破坏司法威信，损害司法独立。关键是这种形式从照顾民主情绪和接受人民监督的角度，对于违宪审查还是需要的。只是舆论对违宪审查司法的监督必须做到不擅自下结论和坚持事后评论，对正在进行的违宪审查案件不作具有明确引导性的评论；违宪审查法院的法官更要坚持自己固有的工作原则和思维方式，坚守司法伦理，惟宪法是从，不受干扰，不辱职责。
　　
　　四、违宪审查制度介入的必要规制
　　
　　在我们这样一个有着几千年人治历史和民主形式刚刚开始勃兴的社会，法治先天软弱不足，违宪审查作为一种司法活动，为了得以正常发育成长和逐步壮大，最大限度地缩小和避免当前各种政治环境压力的损害以及民主反对力量的阻碍，有必要为自己分别设定一系列基本的行为标准、行为依据以及行为领域的“宽松区”、“强化区”和“禁区”，从而塑造和维护好自身的正当性形象，这也是制度建立之初必须解决的问题。笔者认为，可以从以下五个方面初步对违宪审查制度进行必要的规制。
　　
　　（一）坚持审查依据的规则化规则和原则是不同的，规则相对具体、可操作性强，原则相对笼统模糊、需要借助法官的解释和自由裁量来探寻其内涵。宪法规则和宪法原则也是如此。违宪审查法院实行审查活动，应当以宪法规则而不是以意义相对模糊的宪法原则为核心依据，正如波斯纳所言：“规则的主要长处是限制官员的裁量权--实施规则的官员的裁量权。”[5]这样可以有效规范和框定违宪审查法官的自由意志空间，其积极意义主要有三：一是从法官角度讲，拘谨地依照相对具体明了的宪法规则推理判断法律法规和规章的合宪性，可以说便于操作、没有过多的疑难棘手问题发生，也最大限度地免却了对内涵不太清晰的宪法原则等的自由裁量和自由解释下的支配，或者说，客观上排除了违宪审查中适用相对模糊的宪法原则而发生的自由裁量行为；二是从违宪审查结果角度讲，宪法上的依据理由相对明确，逻辑判断明晰，结论明朗清楚，不会发生大的争议；三是从违宪审查对宪政实践的社会影响角度讲，给公众和社会的感觉是，违宪审查法院法官只需对宪法负责，并主要依据宪法规则推理判断，几乎没有自由裁量权，法官自由裁量权和创造性发挥的有限性较好地避免了滥用司法权肆意裁判的可能，也减少了违宪审查入侵政治的危险，基本不构成对民主制度下政治决策者的实质威胁。因此，坚持审查依据的规则化，能够从法官、审查结果和社会影响等多个角度，证明和增强违宪审查在宪法制度上所具有的明显正当性。
　　
　　（二）坚持审查标准的节制化1893年，詹姆斯·布拉德利·赛尔发表了《美国宪法原则的起源与范畴》（The Origin andScope of the American Doctrine of Constitutional Law），第一次对联邦最高法院的司法审查权提出了限制，并确立了“显而易见的错误”规则（The Rule of Clear Mistake），即法院的司法审查权限应该坚持严格的司法性原则，一项成文法律“只有当那些有权立法的人犯了错误，而且是犯了显而易见的错误”[6]的时候，才是可以被宣布为违宪。毕竟“宪法不是一份像产权证那样的文件，只要读得仔细就可以了。宪法不是在技术上最终已经完成的文件，而是一份有关政府的复杂的授权文书”，“对它的文字的理解，不同的人可能有所不同”。[6]因此，考虑到我们的违宪审查刚刚起步和缺乏经验，行使违宪审查就是要坚持“显而易见的错误”这一规则，只要不是与宪法的具体规定和内在精神有着明显的冲突和抵触，一般就不认为是违反宪法。否则，弄巧成拙必然有损其正当性在社会中的一般评价和认可。
　　
　　（三）坚持审查政治问题的法律化虽然司法性是违宪审查制度的根本属性，但并不排除违宪审查制度政治性属性的存在，政治性也恰恰是违宪审查制度与一般司法制度的区别所在，违宪审查中几乎每一个被审查案件背后无不与政治因素有所关联，其裁判结果无不渗透出政治问题，并有可能最终转化为权力问题，引起相关的政治结果。可以说，违宪审查决不是与政治无缘的纯法律活动。对于违宪审查制度上的“政治问题”，宪政发达国家美国最高法院出于维护三权分立原则和尊重民主政府的其他分支，将属于其他分支决定的问题归入不可审查的争议之列，排除在违宪审查之外，以自我约束横向的审查权力，主动避免宪政问题，这就是所谓的违宪审查制度上的“政治问题”理论。应当看到，美国的政治问题理论是建立在三权分立政治原则基础之上的违宪审查理论，而我国目前的基本政治原则是民主集中制原则，不存在发生这一特定语义的“政治问题”的直接理论条件。即便同样是在美国三权分立语义下的“政治问题”理论，也存在着观点完全不同的意见，如美国现代宪法学家路易斯·亨金在其《宪政、民主、对外事务》专著中，就明确主张所谓“政治问题”原则是错误的：“一则没有法理学基础来支持它，二则它不是可欲的”，应当“放弃这一原则，而其间不多的有益成分则应分配到其他原则中去”。[7]（P119）他认为法院不受理所谓政治问题案件并没有宪法依据，即使不是背叛宪法，也可能是背叛宪政，意味着司法机构放弃了它作为立宪体制监护者的角色。他还提出了三条对待“政治问题”的意见：“1、对某项国会法令违宪或总统超越宪法权限的指控，原则上是可以受理的，并不是一个‘政治问题’。2、对总统超越国会所授权限、或逆立法方向而行动的指控，不是一个政治问题，从而是可以审理的。3、在每一个案件中，法院都必须考虑所寻求的救济的适当性或任何其他可资适用的救济的适当性。”[7]（P132-133）而且，作为当年创立司法审查制度的著名法官马歇尔也认为：“法院能够也必须处理公共政策问题--即政治问题”，“法院不能以政治方式，而只能以法律形式处理这些问题。”[8]（P64）同时，法院不介入政治斗争并不意味着不处理政治问题，正如马歇尔所言，只是法院不能以政治方式而只能以法律形式处理这些问题，况且政治因素与违宪审查案件的难以割舍也使得违宪审查法院必须面对和解决政治问题。如何以法律方式处理而不是介入政治斗争？简单地说就是违宪审查法院依据处于至上地位的宪法规则规定，并运用司法程序和术语，以其客观公正的居间裁判人的身份，实行违宪审查。这种处理方式，在一定程度上以其法律外在形式较好的修饰掩盖，实际发挥着违宪审查中法官的政治功能和判断力。在当前民主社会中，这种处理方式所得的最终裁判结论，更容易为人们所理解、认可和遵从，并体现出其政治上的合法性、制度上的正当性和宪政实践上的有效性。
　　
　　（四）坚持审查经济政策问题的宽松化众所周知，中国的改革开放和现代化建设属于典型的政府主导型模式，加之法治理念和法治文化的长期缺失，使得一度取代法律的政策主力军规范浩如烟海，并表现出长官意志下所独具的朝令夕改、频频更迭的不稳定性。在当前社会转型期，这种情状似乎仍呈有增无减之势，至少在经济发展领域的经济政策是这样。但也应当看到，在我国“坚持发展第一要务”指导思想和经济建设全面加快的社会背景下，经济政策多而常变的情形是必然的，而且客观上以其直接的指导性、较好的灵活性、低廉的时间、人力、物力、财力等制定成本，在推进经济提速增效和完善我国社会主义市场经济改革的实践中收到了不小的成效，并深为实际掌控国家权力的党政机关组织由衷好爱和驾轻就熟。再来看看我们的宪法，从建国初期起到临时宪法作用的《共同纲领》开始到以后的四部宪法，一个突出的特征就是带有明显的政策化倾向，尽管在表述上有着从明示“政策”两字到当前宪法舍弃“政策”字样的变化，但究其内容未有实质性变化。这在世界宪法中也不能不说是少有的现象。其实，从宪法内部体系上讲，宪法所应有的抽象性原则规则条款的稳定性，与具有弹性极大、流变快速、生命力短暂等天然品性的政策条款，两者本身就是互相矛盾、不相协调的组合。但这毕竟就是我们宪法的实际情况。现行宪法在经济制度上的规定也不例外，不仅仅包括基本经济制度，更包括许多低一层次的经济政策。这样，从宪法外部包括宪法在内的整个国家法律体系上讲，法律外的经济政策规范与宪法（当然也包括宪法典内所规定的经济政策条款）的规定，势必存在变化更替的明显不同步性和随之而来的规定内容的不协调性矛盾，而且从现实情况看这一矛盾还相当紧张。违宪审查制度确立后，违宪审查司法活动也当然无可选择地对此必须有个明朗的态度。笔者认为，一方面，从建立违宪审查制度到此制度在我国深入人心、相对成熟这一特殊过渡时期角度看，比较可行的做法是，在力避长期以来人治思维下政策开道之做法和“政策灵魂论”等扬政抑法之论调；严格区分摆正宪法和法律与政策的正确位置关系；打破政策高于法律甚至高于宪法之政策强势理论和法律虚无主义的前提下，对违宪审查中发现的涉及经济政策问题的规范性文件违反宪法的情况，凡是违反我国宪法上基本经济制度条款，以及私有财产征收征用应当给予相应补偿等一般公共利益在宪法上明确宣示给予保护的相关条款规定的，一律判为违宪，宣布无效；除此之外，与宪法典内已经明显过时、但一时没有启动修宪程序予以修改废除的经济政策规定相抵触的规范性文件，则可借用郝铁川教授的“良性违宪”[9]之说，采取宽松化审查原则，一般不予追究。当然，在宪政建设实践中经济政策违宪现象尤为突出的当下之中国，对于经济政策采取“良性违宪”而暂不予追究的做法，实为考虑中国之宪政实际的权宜之计、无奈之举。另一方面，从维护我国宪政秩序和推动我国宪政发展的长远角度看，必须进一步修改完善宪法，去除宪法典内包括经济政策在内的政策性规定，仅仅保留必要的基本制度条款。这是发展我国违宪审查制度、推进宪政建设、推动改革和发展大业的现实需要。
　　
　　（五）坚持审查例外问题的严格化在美国1938年的凯罗琳产品案（US v.Carolene Products Co，304 U.S.144）中，大法官斯通在最高法院的裁决意见下面，发表了一个注解，即著名的“第四号脚注”（Footnote Four）。他在脚注中首先肯定了最高法院的判案规则应当是尊重立法，司法自制，放手让立法机关来作出政策性的判断，但是他同时提出了要保持特别警惕和严格审查的三个重要例外：立法看起来显然违反权利法案（美国宪法前十条修正案）所禁止的内容；立法涉及改变政治程序并有可能导致未来的不当立法；立法涉及特殊的宗教、民族、种族方面少数和弱势人群的权利。[8]（P185-186）鉴于此，我们构建违宪审查制度，要在一定意义上区别理想民主的“多数的统治”和现实民主可能发生的对民主的偏离，并采取不同的违宪审查原则。即在一般情况下，违宪审查法院应该恪守体现司法审查谨慎心理的节制化、宽松化规则，尽可能地服从民选的立法和行政分支的决策判断，维护民主制度的合理性价值。而当一些重要例外情况出现的时候，违宪审查法院不仅不能靠边和退出，而且应该进行严格的司法审查，根据宪法作出判断，必要时否决民选的立法和行政机构的决策判断，以保护民主运行过程的健康、有序、正当、和谐。
　　
　　综上所述，我国应当尽快建构起与现行民主政治和谐统一的违宪审查制度；模式选择上应当以相对独立的违宪审查法院或法庭为宜，积极实施国家法律、行政法规、地方性法规和规章的违宪审查；此外，在现行具体行政行为的司法审查的基础上，进一步发展和完善作为具有普遍约束力的抽象性行政行为的规范性文件合法性司法审查制度，从而形成由违宪审查制度、抽象性行政行为司法审查制度和具体行政行为司法审查制度（行政诉讼制度）组成的一整套完备且系统的司法审查体系。
 【作者简介】
胡亚球，苏州大学，教授 ；李昌昊，单位为苏州大学。
 【注释】
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